« To blow the whistle » ou, en français, lancer l’alerte

1. Probablement parmi les décisions les plus difficiles qu’une personne peut être amenée à prendre. Il s’agit d’arbitrer l’inévitable conflit entre ses convictions et valeurs personnelles, son sens de la justice, d’une part et sa loyauté envers un employeur, une institution ou un système.

Le chemin du whistleblower est toutefois pavé d’embuches

2. Ne rien dire, c’est se rendre complice d’une conduite illégale, voire peut-être (seulement ?) amorale.

Parler, c’est se mettre à dos ceux qui viendront à être sanctionnés et ceux sur qui l’opprobre sera jeté, voire les collègues innocents emportés dans la tourmente. Parler, c’est aussi se mettre soi-même en danger : s’exposer à des sanctions privées (par exemple, perdre son emploi) ou pénales (par exemple, une condamnation pour violation des secrets d’affaires ou des secrets d’État). Parler, c’est encore risquer son anonymat social et se trouver soudainement projeté sous le feu des médias et de la critique citoyenne. Or, entre le whistleblower admiré et le délateur conspué, la frontière, aux yeux du public, est fine.

L’affaire Luxleaks

3. L’affaire Luxleaks et les trois jugement luxembourgeois rendus à ce jour illustrent bien le dilemme.

Une première fois, Antoine Deltour, ancien employé de PriceWaterhouseCoopers (PWC), est condamné à douze mois de prison avec sursis et 1.500 euros d’amende ; une deuxième fois, en appel, il est condamné en partie et acquitté en partie ; enfin, en cassation, il est acquitté pour l’essentiel. Son collègue David Halet, autre whisteblower, ne s’en tire pas aussi bien : sa condamnation est définitivement confirmée. Edouard Perrin, le journaliste par lequel le scandale est arrivé, est, lui, d’emblée acquitté.

Qu’en pense la Cour européenne des droits de l’homme ?

4. Commençons par le « bon » côté des choses.

La Cour européenne des droits de l’homme a posé – déjà en 2008 – six critères pour déterminer quand et si un whisteblower mérite protection au regard de l’article 10 CEDH sur la liberté d’expression.
Ces critères ont été appliqués par la Cour de cassation luxembourgeoise et jugés remplis dans le cas d’Antoine Deltour.
Pour rappel, ces critères sont : a) l’intérêt public de l’information divulguée, b) l’authenticité de celle-ci, c) la bonne foi de l’individu en cause, d) la lourdeur de la sanction qui lui est infligée, e) l’impossibilité de s’adresser à une instance interne ou une autorité publique, ainsi que f) la pesée des intérêts et des dommages subis respectivement par l’employeur « trahi » et son collaborateur.

5. Maintenant le « moins bon » côté : la Cour de cassation estime que le dernier critère n’est pas satisfait s’agissant de David Halet.

Elle se rallie au raisonnement de l’instance inférieure au motif que « les déclarations fiscales appréhendées, si elles avaient certainement pu être utiles au journaliste Edouard Perrin, ne fournissaient toutefois aucune information cardinale, jusqu’alors inconnue, pouvant relancer ou nourrir le débat sur l’évasion fiscale ». Ce qui équivaut à dire que le premier individu à révéler une pratique répréhensible bénéficie d’une protection, mais pas le deuxième ou le troisième qui ne fait « que » confirmer et renforcer la charge.
Une telle sévérité a de quoi préoccuper les personnes susceptibles de lancer l’alerte : comment peuvent-elles juger a priori si leur information sera « suffisamment » précieuse ?

Quelle sera la suite des événements ?

6. La Cour européenne des droits de l’homme sera vraisemblablement amenée à se prononcer sur le recours de David Halet.

D’ici là, l’arrêt de cassation luxembourgeois soulève certaines appréhensions.

7. Une première complication tient à la nature des faits ici dénoncés.
Les deux lanceurs d’alerte ont communiqué au journaliste des centaines de tax rulings que leur employeur PWC avait négocié pour le compte de clients, avant tout des multinationales, avec l’administration fiscale luxembourgeoise. Les tax rulings sont des accords préalables conclus entre des particuliers ou des sociétés et le fisc sur le traitement fiscal de certaines situations.

En l’espèce, ces tax rulings étaient a priori conformes au droit luxembourgeois ; ils n’étaient pas manifestement contraires au droit européen, tel qu’appliqué à l’époque. Ce n’est qu’a posteriori que la Commission européenne a entrepris de contester la pratique fiscale luxembourgeoise, avant tout en invoquant le droit de la concurrence en matière d’aides illégales.

En dépit de leur conformité apparente au droit, ces tax rulings heurtaient le sens de l’équité car, combinés à d’autres stratégies d’optimisation fiscale, ils aboutissaient à un taux d’imposition global dérisoire. Toutefois, cette pratique n’était pas inconnue des autorités européennes, le débat sur la nécessité d’une plus harmonisation fiscale au sein de l’Union européenne faisant rage depuis longue date.

La question juridique passionnante est donc de savoir dans quelle mesure la liberté d’expression doit protéger ceux qui dénoncent des faits licites mais jugés amoraux. La jurisprudence de la Cour européenne est généreuse puisqu’elle se fonde avant tout sur le critère d’intérêt public du fait dénoncé, sans exiger que celui-ci soit nécessairement contraire au droit.
Ici l’intérêt public était manifeste, comme l’attestent d’ailleurs les nombreuses adaptations réglementaires intervenues depuis lors.

8. La deuxième complication tient à l’intention du whistleblower.

La Cour européenne exige qu’il agisse de bonne foi, notamment en tenant pour authentiques les faits qu’il dénonce. Pour sa part, la Cour d’appel luxembourgeoise, à savoir la juridiction de deuxième instance, était d’avis que celui qui s’empare des secrets de son entreprise doit avoir dès le départ l’intention de les communiquer à l’autorité, aux médias ou au public.

En l’espèce, Antoine Deltour avait copié les rulings de PWC et avait attendu plusieurs mois avant de les confier au journaliste. La Cour d’appel en déduisait qu’au moment où Deltour avait « volé » les documents de son employeur, il n’était pas encore un whistleblower, d’où sa condamnation pour vol.

Ce raisonnement effectivement tiré par les cheveux n’a pas convaincu la Cour de cassation. Pour celle-ci, l’intention de départ ne fait pas partie des six conditions dégagées par la Cour de Strasbourg.

Bien sûr, on saluera le résultat. Mais le problème pourrait survenir à l’avenir. Comment déterminer si un collaborateur, arrêté sur le champ pour avoir copié des documents confidentiels, entendait lancer l’alerte ?

Quelques réflexions finales

9. Cette affaire montre à quel point il est urgent de poser des règles précises pour accompagner les whistleblowers.

Les personnes courageuses au point de sacrifier leur sécurité personnelle à l’intérêt public doivent savoir comment agir à bon escient. Un cadre légal clair doit tracer la voie.

Idéalement, lancer l’alerte devrait être une démarche simple qui met en route un processus d’enquête prédéfini. Idéalement toujours, le whistleblower doit être remercié et pouvoir ensuite poursuivre une existence normale, sans craindre de se retrouver embourbé dans des procès sans fin. Dans l’idéal encore, les autorités agiraient en amont pour assurer la transparence.

Paradoxalement ici, c’est grâce à la nature hautement publique du scandale que les autorités se sont empressées de prendre des mesures à l’encontre d’une situation dont elles étaient pourtant déjà largement informées. Faut-il en déduire que la fonction première du whistleblower est de créer le scandale nécessaire à l’action ?