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L’immigration sous le prisme de la Cour européenne des droits de l’homme : Marc Bossuyt et Paul Martens en débattent
par Marc Bossuyt, Paul Martens, le 5 juillet 2012

Créée en 1950 par la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour du même nom, qui siège à Strasbourg, est la gardienne des libertés fondamentales sur l’ensemble du continent européen. Toute victime d’une violation de la Convention peut, à certaines conditions et sans frais, saisir la Cour, laquelle peut, s’il y a lieu, condamner les États défaillants (voir la fiche « Cour européenne des droits de l’homme » sur Justice-en-ligne).

La Cour doit faire face à une augmentation exponentielle du nombre d’affaires exposées devant elle. Cela est dû notamment aux déficiences de plusieurs États en la matière. Il faut aussi tenir compte du développement de sa jurisprudence, qui soumet de plus en plus d’activités ou d’abstentions des pouvoirs publics et des particuliers au contrôle européen et qui étend progressivement le contenu même de plusieurs libertés.

Un domaine, particulièrement sensible, suscite la controverse : dans le domaine de l’immigration et des extraditions, en ce compris lorsque des personnes suspectées de terrorisme sont en cause, la Cour est amenée à prendre des décisions qui, tantôt penchent en faveur du respect des droits fondamentaux, tantôt dans le sens du rappel des prérogatives des États de mener une politique discrétionnaire.

Après notamment une interview publiée dans Le Vif-L’Express du 23 décembre 2011 par Marc Bossuyt, professeur émérite à l’Université d’Anvers, sur cette problématique, qui se montre très critique à l’égard de la Cour européenne des droits de l’homme, Justice-en-ligne a estimé nécessaire et utile de soumettre ces questions à un débat. Son point de vue est rappelé ci-après (il s’agit d’un texte déjà publié en néerlandais au sein du Juristenkrant n° 250 du 30 mai 2012) et Paul Martens, professeur émérite à l’Université libre de Bruxelles et à l’Université de Liège, en défend un autre. Les deux auteurs sont ou ont été présidents de la Cour constitutionnelle de Belgique, même si ce n’est pas en cette qualité qu’ils s’expriment ici et que leurs propos n’engagent qu’eux-mêmes et non les institutions auxquels ils sont liés ou ont été liés.

Ce débat montre l’incidence des décisions de justice sur le sort de l’une des plus délicates questions soumises à la société et aux citoyens.

A ces derniers de donner à présent leur point de vue !

Des arrêts strasbourgeois rendent toujours plus difficile une politique d’immigration

par

Marc Bossuyt, professeur émérite à l’Université d’Anvers

La Belgique vient de ravir à la Grèce le record du nombre d’arrêts de la Cour de Strasbourg constatant des violations, par un Etat membre de l’Union européenne, de l’interdiction de traitements inhumains concernant des demandeurs d’asile. En effet, après les condamnations concernant la rétention à Steenokkerzeel de la jeune Congolaise Tabitha (arrêt du 12 octobre 2006) et celle de deux Palestiniens dans la zone de transit de l’aéroport de Zaventem (arrêt du 24 janvier 2008), il y a eu les condamnations de la rétention en centre fermé de mères tchétchène (arrêt du 19 janvier 2010) et sri-lankaise (arrêt du 13 décembre 2011) et de leurs enfants, ainsi que d’une Camerounaise (arrêt du 20 décembre 2011), le transfert de l’Afghan M.S.S. vers la Grèce (arrêt du 21 janvier 2011) et finalement le retour « forcé » en Irak de M.S. (arrêt du 31 janvier 2012), condamné en Belgique pour terrorisme. La question se pose de savoir si, ainsi et en y ajoutant l’incapacité d’accueillir décemment des milliers de demandeurs d’asile , la Belgique n’a pas atteint le niveau de « défaillances systémiques », critère retenu par la Cour justice de l’Union européenne de Luxembourg (arrêt du 21 décembre 2011) rendant impossible le transfert en vertu du règlement Dublin de demandeurs d’asile d’un Etat de l’Union européenne vers un autre (en l’espèce vers la Belgique).

Dans un arrêt concernant le Royaume-Uni (arrêt du 17 janvier 2012), la Cour de Strasbourg a décidé qu’en raison d’assurances diplomatiques obtenues, l’extradition vers la Jordanie du terroriste Abu Qatada ne violerait pas l’article 3 interdisant des traitements inhumains et dégradants. Toutefois, le droit à un procès équitable garanti par l’article 6 serait violé puisque la Cour estimait qu’il existait un risque que des preuves obtenues sous la torture de personnes tierces seraient utilisées contre ce requérant dans son pays. C’est la première fois que la Cour attache des effets extraterritoriaux à l’article 6. Si la jurisprudence à ce sujet connaît les même développements que celle relative à l’article 3, des extraditions vers un grand nombre de pays deviendront impossibles, de nombreux pays n’ayant pas des pratiques judiciaires conformes à l’article 6. Cet arrêt a poussé le premier ministre britannique à s’exclamer devant l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (25 janvier 2012) qu’on peut ainsi se retrouver avec des personnes qui veulent causer préjudice à votre pays, alors que « vous ne pouvez pas les juger, vous ne pouvez pas les détenir et vous ne pouvez pas les expulser ».

En ce qui concerne M.S. (voir le Journal des Tribunaux du 5 mai 2012, pp. 351-355), qui avait subi en Belgique une peine de quatre ans et demi pour terrorisme, la Cour considère que l’article 3 a été violé parce que son retour en Irak n’était pas « volontaire ». Il apparaît cependant qu’il a bien encaissé les 10.000 euros (sur les 50.000 euros demandés initialement) pour accepter de partir et qu’aucun élément ne prouve qu’il a dû subir à son retour des traitements inhumains ou dégradants. En outre, sa privation de liberté en centre fermé, considérée comme « régulière » pendant 15 mois et 10 jours, ne l’a pas été pendant trois périodes couvrant au total 10 mois et 2 jours. Ce faisant, la Cour substitue son appréciation à celle de nombreuses juridictions belges. En effet, sur onze jugements d’un tribunal de première instance, dix arrêts d’une cour d’appel et six arrêts de la Cour de cassation rendus dans cette affaire, dix décisions judiciaires furent jugées conformes à l’appréciation de la Cour et dix-sept autres ne le furent pas. La Cour estime en outre que le requérant n’a pas bénéficié de la célérité, également exigée par l’article 5. Or, pendant la période de 5 mois et 2 jours prise en compte, il a obtenu trois jugements du tribunal de première instance de Liège (dont deux positifs) et trois arrêts de cours d’appel. Il s’est par ailleurs trouvé trois juges parmi les sept composant la chambre de la Cour européenne des droits de l’homme pour considérer qu’il fallait lui allouer des dommages au titre de préjudice moral.

La privation de liberté des mères tchétchène et sri-lankaise et de leurs enfants était due à leur refus d’embarquer vers le pays d’où elles venaient.

Dans le premier cas, ce pays était un Etat membre de l’Union européenne (autre que la Grèce). Dans une affaire française concernant une famille kazakh (arrêt du 19 janvier 2012), la rétention administrative n’avait duré que quinze jours. Dans ces trois arrêts, il y eut violation de l’article 3 dans le chef des enfants, parce que le centre fermé fut jugé inadapté à leurs besoins, mais il n’y eut pas de violation dans le chef de la mère ou des parents parce que les enfants contrairement à la jeune Congolaise Tabitha n’avaient pas été séparés de leur mère ou de leurs parents. L’Etat est donc confronté au dilemme suivant : ou bien les enfants accompagnent leur mère au centre et les droits des enfants sont violés ou bien la mère en est séparée et les droits de la mère sont violés. En outre, invoquant la Convention relative aux droits de l’enfant, la Cour interprète l’intérêt supérieur de l’enfant devant être « une » considération primordiale, comme s’il s’agissait de « la » considération primordiale. Ainsi, la Cour n’est pas loin de rendre impraticable la privation de liberté d’étrangers en cours d’expulsion, une fois qu’ils sont accompagnés d’enfants. Une telle privation est pourtant expressément prévue dans l’article 5.1.f de la Convention européenne des droits de l’homme et reconnue dans l’arrêt Saadi c. Royaume-Uni (rendu par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme le 29 janvier 2008) comme étant « un corollaire indispensable du droit indéniable dont jouissent les Etats de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire ».

Dans le cas de la Camerounaise, la Belgique a violé l’interdiction de traitements inhumains parce que la requérante atteinte de HIV a dû attendre douze semaines avant de recevoir des médicaments antirétroviraux. Or, elle avait elle-même abandonné cette thérapie pendant les douze mois précédant son placement en centre fermé. Six des sept juges de la chambre de la Cour européenne ont même eu la franchise d’annoncer qu’ils souhaitaient faire renverser l’arrêt N. c. Royaume-Uni (arrêt rendu en Grande Chambre le 27 mai 2008), dans lequel la Cour avait estimé, par 14 voix contre 3, que c’est seulement « dans des cas très exceptionnels » que « la décision d’expulser un étranger atteint d’une maladie physique ou mentale grave vers un pays où les moyens de traiter cette maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l’Etat contractant est susceptible de soulever une question sous l’angle de l’article 3 ». Dans cet arrêt, la Grande Chambre avait estimé que fournir des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur leur territoire ferait peser une charge trop lourde sur les Etats contractants. Dans le cas de la Camerounaise, six des sept juges semblent ne pas avoir été impressionnés par les conséquences financières énormes, multipliées par l’effet d’attraction, que le revirement de jurisprudence qu’ils préconisaient aurait entraîné.

La Cour de Strasbourg érige donc continuellement des obstacles aux Etats qui souhaitent mener « une politique de contrôle d’immigration effectif et non seulement cosmétique ou illusoire » (arrêt Nunez c. Norvège, 28 juin 2011, opinion dissidente). La Cour se substitue elle-même aux Etats dans l’évaluation des risques que pourrait courir un étranger en cas d’éloignement. En se lançant ainsi dans des spéculations sur ce qui pourrait arriver (au lieu de constater ce qui est arrivé), en se prononçant sur des violations « potentielles » de la Convention, en abaissant continuellement le seuil de l’article 3 et surtout en indiquant sur demande unilatérale des intéressés des mesures provisoires enjoignant les Etats de ne pas expulser une personne déterminée, voire même toute personne, vers certains pays, la Cour s’ingère dans la conduite quotidienne de la politique d’asile et d’immigration sans devoir en assumer les conséquences.

Des arrêts strasbourgeois contribuent à rendre plus humaine notre politique d’immigration

par

Paul Martens, professeur émérite à l’Université libre de Bruxelles et à l’Université de Liège

Chaque fois qu’elle a dû statuer à propos du traitement dont se plaignaient des candidats à l’immigration, la Cour européenne des droits de l’homme a souligné que les Etats jouissent « du droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire » et qu’ils peuvent « restreindre la liberté des étrangers dans le cadre du contrôle de l’immigration ».

Le problème, c’est que des Etats en ont déduit que ce qui touche à l’immigration exclut le respect des droits fondamentaux. La Cour a dû leur rappeler qu’une privation de liberté, particulièrement lorsqu’elle s’applique à des personnes qui n’ont commis d’autre infraction que de n’avoir pas des papiers en règle, ne peut aboutir à leur infliger des traitements inhumains ou dégradants.

Si la Cour a été amenée à condamner la Belgique, ce n’est pas pour s’immiscer dans sa politique d’immigration mais parce que des candidats réfugiés palestiniens avaient été parqués, au mépris de décisions judiciaires, dans la zone de transit de l’aéroport, « livrés à eux-mêmes, sans accompagnement humanitaire et social » (arrêt du 24 janvier 2008) ou parce que, à l’égard d’une camerounaise atteinte du SIDA, les autorités n’avaient pas pris « toutes les mesures qu’on pouvait raisonnablement attendre d’elles pour protéger la santé de la requérante et empêcher la dégradation de son état de santé » (arrêt du 3 décembre 2011).

A l’égard d’enfants, la Cour doit, comme tout autre juge, appliquer la Convention relative aux droits de l’enfant selon laquelle, dans toute décision qui le concerne, « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » (article 3.1), l’enfant qui « cherche à obtenir le statut de réfugié » devant « bénéficier de la protection et de l’assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention […] » (article 22.1).

Ce qu’on avait oublié, c’est que même l’enfant d’un « illégal » ne peut subir de traitement inhumain : on le traitait comme un être accessoire, sans qu’on doive s’intéresser à son sort puisqu’il avait le tort d’être l’enfant d’un « sans droit ». Il est vrai que, si on le séparait de ses parents, on violait son droit à une vie familiale et, si on l’enfermait avec eux, on le faisait vivre dans des lieux déshumanisés. Mais c’est précisément ce dilemme que la Cour a permis d’éviter.

Ce qu’elle a rappelé, c’est que les mineurs « comptent parmi les populations vulnérables nécessitant l’attention des autorités » (arrêt du 5 avril 2011) ; ce qu’elle a constaté, c’est que les infrastructures qui reçoivent des familles ne sont pas adaptées à la présence d’enfants ; ce qu’elle a jugé, c’est qu’il est inhumain de détenir une enfant de cinq ans dans des conditions inappropriées et de l’expulser ensuite au Congo alors que sa mère est au Canada (arrêt du 12 juin 2006) ; ce qu’elle a observé, c’est que la situation d’enfermement ne peut qu’engendrer chez les enfants « une situation de stress et d’angoisse et avoir des conséquences particulièrement traumatisantes pour leur psychisme » (arrêt du 19 janvier 2012).

Toutes ces constatations, la Cour les a puisées dans des rapports établis par des comités de protection des droits de l’homme, par des ONG, par des psychiatres, le plus accablant étant le rapport 2009 du Médiateur fédéral belge qui concluait « qu’il doit être immédiatement mis un terme à l’enfermement d’enfants au regard des effets désastreux qu’il engendre sur leur équilibre et leur développement ». Ce rapport amena la Belgique à décider « de ne plus procéder à la détention en centres fermés de familles en séjour illégal en Belgique », ce que la Cour constate dans un arrêt du 13 décembre 2011.

Ainsi, grâce à la vigilance de la Cour, la Belgique a dû, non pas modifier sa politique d’immigration, mais cesser de « retenir » ceux qu’elle entend expulser dans des conditions incompatibles avec les droits élémentaires de la personne.

Mais il y a aussi des étrangers qui, par leurs activités terroristes, présentent un danger pour l’ordre public. A ceux-là, doit-on appliquer les règles d’une démocratie qu’ils cherchent à détruire ?

La Cour n’a nullement contesté, dans son principe, le droit du Royaume-Uni de renvoyer un terroriste jordanien dans son pays d’origine : si elle a condamné la décision de le rapatrier, c’est parce qu’il y avait une « probabilité élevée » qu’il allait être rejugé dans son pays et qu’on utiliserait contre lui des preuves obtenues en torturant un de ses codéfendeurs, l’Etat n’ayant fourni aucune assurance qu’il ne serait pas recouru à cette « pratique très répandue en Jordanie » (arrêt du 17 janvier 2012). Ce serait donner une bien faible effectivité aux droits de l’homme s’ils ne pouvaient être invoqués qu’à l’égard de violations avérées, sans se soucier de celles dont tous les rapports internationaux indiquent qu’elles sont très probables.

Et si la Cour a condamné le rapatriement, par la Belgique, d’un terroriste irakien dans son pays d’origine, c’est parce que, selon des informations concordantes relayées par le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides , il était certain qu’il risquait d’y être exposé à la torture (arrêt du 31 janvier 2012).

Ce faisant, la Cour n’a pas prétendu imposer au monde entier les règles du procès équitable qui découlent de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle a rendu effective une exigence fondamentale de la civilisation : l’interdiction de la torture.

Enfin, l’effectivité des droits de l’homme serait un leurre si les personnes qui se plaignent d’une violation de leurs droits fondamentaux devaient la subir sans que la Cour ne puisse prendre des mesures provisoires en attendant qu’elle rende son arrêt. En droit interne, des procédures d’urgence, de référé ou de suspension, permettent aux juridictions judiciaires, administratives ou constitutionnelle d’aménager des situations d’attente pour éviter des préjudices difficilement réparables. Il serait paradoxal que la juridiction des droits de l’homme ne puisse interdire provisoirement une pratique suspecte de porter atteinte aux droits fondamentaux d’une personne : tout juge doit pouvoir éviter de ne rendre que des décisions platoniques.

Il est vrai que, dans ses appréciations, la Cour européenne se substitue parfois aux juridictions internes. Mais, si la Cour de Strasbourg devait s’interdire de désavouer ce que décident nos juges et ce qu’ordonnent nos législateurs, nous en serions encore, en Belgique, à priver les enfants « naturels » des droits successoraux reconnus aux enfants « légitimes » (arrêt du 13 juin 1979), à détenir puis interner nos vagabonds sans aucune possibilité de recours (arrêt du 18 juin 1971), à permettre que des déments soient enfermés dans des annexes dites psychiatriques sans y recevoir aucun soin (arrêt du 30 juillet 1998), à détenir des mineurs dans des prisons, sans un régime d’éducation surveillée (arrêt du 29 février 1988)… et à « retenir » des étrangers indésirables et leurs enfants dans des conditions contraires au respect de la dignité humaine.

C’est parce que la Cour européenne nous oblige à rectifier nos lois, à changer nos jurisprudences et à revoir nos pratiques que les droits de l’homme peuvent devenir « réels et non illusoires ». Sans les condamnations de la Cour, spécialement à une époque où les considérations budgétaires menacent de l’emporter sur le respect des droits fondamentaux, la Convention européenne des droits de l’homme deviendrait un texte décoratif, n’accordant que des faveurs laissées à la discrétion des Etats, alors que chacun de ses articles reconnaît des droits et les garantit à « toute personne ».

Votre point de vue (1 réaction)

  • Le 7 juillet 2012 à 16:36, par Gisèle Tordoir

    La question de l’immigration est très sensible. Que pouvons-nous garantir comme "accueil et suivi" à tous ces migrants ? En avons-nous seulement les moyens ? L’envie ? Les problèmes rencontrés suite à la montée d’une islamisation radicale nous poussent à envisager autrement l’immigration. Pourquoi ne pas viser honnêtement une immigration choisie, raisonnée et donc raisonnable et humainement gérable. L’Europe, elle-même, est en proie à des problèmes majeurs : trop de citoyens se retrouvent dans une situation désastreuse. Entre autres, les jeunesses espagnole, grecque et d’autres pays de l’union européenne sont sans travail malgré des diplômes. Je pense qu’il y a priorité à donner leur chance à nos concitoyens européens. Trop de nos concitoyens belges vivent en-dessous du seuil acceptable (sans revenus ou si peu, sans logement, dans la précarité) et cela n’émeut pas la cour européenne des droits de l’homme. Le dicton reprend : "charité ordonnée commence par soi-même". Dans un répertoire différent, mon compagnon et moi-même avons fait la triste expérience de voir nos droits de l’homme bafoués et non pris en compte. Du fait que nous étions engagés dans une procédure à l’encontre de magistrats, alors même que nos plaintes déposées ne sont à ce jour toujours pas traitées par le procureur du roi, nous nous sommes vus condamnés à leur verser des dommages pour "procédure téméraire et vexatoire". Le jugement a donc été rendu alors que les pièces sont toujours sur le bureau de ce procureur. De victimes nous sommes passés à coupables. Alors comprenez que pour nous "les droits de l’homme" sont bien mal respectés ou ramenés à peau de chagrin.

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