Le statut légal actuel des modalités d’exécution des peines, dont chaque juge peut tenir compte lorsqu’il détermine le choix d’une durée d’emprisonnement, permet de constater qu’une privation de liberté de plus de trois ans contient une première période « incompressible » durant laquelle le détenu ne peut quitter la prison (sauf sortie pour une nécessité occasionnelle), puis une seconde période durant laquelle sa réinsertion peut être préparée et encadrée par des permissions de sorties, des congés, une surveillance électronique, une détention limitée et une libération conditionnelle.

Dans la loi du 17 mai 2006, la permission de sortie périodique est la première étape légale de la réinsertion des condamnés dans la société.

La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 15 novembre 2013 que les permissions de sortie prévues pour préparer la réinsertion sont un droit pour tout détenu et une obligation pour l’administration pénitentiaire lorsque les conditions légales sont remplies.

En réalité, l’octroi de permissions de sortie, dont la bonne évaluation constitue un critère objectif important pour une réinsertion anticipée sous surveillance électronique ou par une libération conditionnelle, est entravé par des retards récurrents dans les avis du service psychosocial et de la direction de la prison dont les détenus dépendent.

Et, après de nombreux mois d’attente, les avis et décisions sont souvent défavorables parce que la direction déclare n’avoir pu obtenir de son service psychosocial des renseignements qu’elle estime nécessaires et que des investigations sont encore en cours.

Comment comprendre, à cet égard, que la direction d’une prison puisse se considérer comme libre de tout délai ?

Le droit des détenus à une permission de sortie lorsque les conditions sont remplies est ainsi écarté pendant une durée illimitée, ce qui paraît incompatible avec la reconnaissance de ce droit.

En l’absence d’un délai (comme dans la procédure des congés), l’existence d’un droit du détenu n’implique-t-il pas, au contraire, qu’il puisse obtenir sans délai la sortie à laquelle il a droit, sauf le seul délai imposé en fait par la nature même de l’obligation en cause ?

A cet égard, comment justifier que les demandes d’une permission de sortie pour réinsertion ne peuvent être introduites qu’à partir de la date à partir de laquelle une telle sortie peut être obtenue, ce qui empêche l’octroi d’une telle mesure dès la date légalement prévue durant le temps de la procédure qui s’étend du jour de la demande au jour de la décision ?

Suffit-il ensuite au débiteur (ici, l’administration pénitentiaire, qui doit accorder une sortie à un détenu qui en remplit les conditions légales) de multiplier sans limite les investigations qu’il estime nécessaires pour écarter le droit en cause ?

Si une contre-indication n’est pas constatée, ne faut-il pas considérer qu’elle n’existe pas de manière certaine ? Le doute suffit-il ? Le détenu créancier d’un droit de sortie a-t-il la charge d’une preuve négative d’une absence de contre-indication ?

Aucune jurisprudence ne paraît actuellement apporter une réponse claire, mais une circulaire ministérielle n° 1794 du 7 février 2007 précise qu’il convient, ce qui incombe à l’administration, de vérifier, pour chacune des trois contre-indications légales :

« s’il existe des éléments objectifs permettant de croire que le condamné ne réintégrera pas la prison ;

s’il existe des indications concrètes et sérieuses permettant de penser que le condamné importunera les victimes durant la permission de sortie ».

Peut-on écarter ces exigences d’éléments objectifs ou d’indications concrètes et sérieuses par la simple mention d’investigations en cours ?

Le droit du détenu peut-il être soumis sans contradiction à un doute sur les contre-indications légales ? Si aucun élément connu ne permet de constater une contre-indication légale au moment de la décision, ne faut-il pas constater qu’aucune contre-indication légale n’existe ? N’a-t-il pas droit à une permission de sortie, par rapport aux contre-indications légales, si la décision ne constate pas l’existence de l’une d’elles ?

A cet égard, l’avis de l’avocat général Werquin, qui précède l’arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre 2013, précité, indique que « la compétence du ministre de la Justice de statuer sur la réunion des conditions prévues aux articles 5, 2°, et 7, 2°, de la loi du 17 mai 2006 est liée, dès lors que seule est correcte la qualification des risques qui est conforme aux dispositions réglementaires qui en définissent le contenu, auxquelles la fixation de conditions particulières ne peut répondre, et dont il résulte des contre-indications ; sa compétence est liée, même si la confrontation du fait à la norme suppose une part d’appréciation, laquelle n’autorise aucun choix en opportunité ».

Dans les conditions qui précèdent, ne serait-il pas utile que, comme tout autre demandeur, le détenu qui sollicite une sortie soit invité à présenter lui-même les faits et les preuves qui lui semblent suffisants pour constater l’absence des contre-indications légales depuis la condamnation qui a justifié sa détention et compte tenu de son évolution depuis lors ?

A cet égard, l’absence de l’avocat à cette première étape vers la réinsertion et la liberté que constitue une permission de sortie est interpellante.

Dans les conditions actuelles, le droit subjectif d’un détenu à des permissions de sortie de réinsertion n’est pas suffisamment respecté par les délais actuels d’attente de l’avis de la direction, ni par l’absence de possibilité effective de demandes anticipées, ni par certains refus fondés uniquement sur une insuffisance des investigations psychosociales à charge de l’administration.

L’arrêt récent du 15 novembre 2013 de la Cour de cassation, qui met l’accent sur le fait que le détenu se trouvant dans les conditions légales dispose d’un droit à obtenir la permission de sortie, risque d’amener des détenus devant les juges des référés.

Ne serait-il pas opportun de proposer au ministre de la Justice de préciser, par une circulaire, les délais et conditions d’une pratique conforme aux droits actuels des détenus ?