En 2014, le législateur a voulu instaurer l’égalité de l’homme et de la femme dans le mode de transmission du nom de famille à l’enfant et à l’adopté, et faire disparaître ce qu’il considérait depuis quelques années comme une discrimination fondamentale et historique dans l’attribution du nom en référence exclusive à celui du père.

À cette fin, il a fait prévaloir l’autonomie de la volonté des parents sur un système d’attribution du nom par la loi et permis aux parents de choisir pour leur enfant soit un double nom composé des noms du père (ou de la coparente) et de la mère, dans l’ordre qu’ils déterminent, soit le nom du père (ou de la coparente), soit celui de la mère. La coparente est l’épouse de la mère biologique de l’enfant ; selon le Code civil, un lien de filiation est ainsi en principe établi entre la coparente et l’enfant de son épouse.

La loi du 8 mai 2014 a cependant limité ce choix pour garantir « une unité de nom entre enfants nés des mêmes parents ». Le nom ne peut varier au sein d’une même fratrie, afin de préserver « l’ordre des familles ».

En cas de désaccord entre les parents ou s’ils n’opèrent pas de choix, le nom du père (ou celui de la coparente) prévaut, ce qui revient à donner à ce dernier (ou à la coparente) le droit d’imposer son choix, d’autant qu’aucun recours de la mère n’est prévu.

Les alternatives envisagées dans les travaux préparatoires visaient soit à accorder un pouvoir d’appréciation au juge, soit à retenir les noms de famille accolés des parents dans l’ordre alphabétique, comme en France, soit encore à définir cet ordre par un tirage au sort effectué par l’officier de l’état civil, comme au Grand-Duché de Luxembourg.

Le législateur n’a pas suivi l’avis du Conseil d’État, qui avait critiqué sa solution : il s’est refusé à imposer le double nom à tous les enfants. Il a prétendu respecter le caractère progressif d’une évolution des mentalités, soucieuse des valeurs et des traditions en faveur de l’attribution du seul nom du père, et a dès lors manqué son objectif égalitaire en réintroduisant une différence liée au sexe, que la Cour constitutionnelle vient de juger discriminatoire par son arrêt n° 2/2016 du 14 janvier 2016.

Selon la Cour, contrairement au droit de porter un nom, celui de donner son nom de famille à son enfant ne peut être considéré comme un droit fondamental. En matière de règlementation du nom, le législateur dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu pour autant qu’il respecte le principe d’égalité et de non-discrimination, combiné avec le droit au respect de la vie privée et familiale.

Attribuant à l’enfant le nom de son père lorsqu’il y a désaccord ou absence de choix des parents, la disposition attaquée traite de manière différente des personnes se trouvant dans des situations similaires.

Les mères sont ainsi traitées autrement que les pères dans leur droit de transmettre leur nom de famille à leur enfant.

La différence de traitement est fondée sur le critère du sexe des parents et viole les articles 10, 11 et 11bis, alinéa 1er, de la Constitution. L’article 335, § 1er, alinéa 2, troisième phrase, du Code civil, est annulé.

Afin d’éviter une insécurité juridique, en particulier vu la nécessité de déterminer le nom de l’enfant dès sa naissance, et afin de permettre au législateur d’adopter une nouvelle réglementation, les effets de la disposition annulée sont toutefois maintenus jusqu’au 31 décembre 2016.

D’ici-là, ô législateur, remettez une fois de plus l’ouvrage sur le métier, mais cette fois avec plus de circonspection.