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Le juge et le mariage homosexuel
Le mariage entre personnes de même sexe s’invite à la Cour de justice de l’Union européenne : quand la liberté de circulation permet de garantir le droit au respect de la vie privée et familiale
par Emmanuelle Bribosia, Isabelle Rorive, le 26 décembre 2018

Les évolutions du droit prennent parfois des chemins insoupçonnés : alors que plusieurs États continuent à refuser de reconnaître le mariage de personnes du même sexe, la Cour de justice de l’Union européenne, pourtant respectueuse des traditions des États, n’a pas hésité, via le principe fondamental du droit européen de la liberté de circulation, à contraindre les États membres de l’Union à reconnaître ces mariages célébrés ailleurs en Europe, même si ces États eux-mêmes n’organisent pas dans leur droit ce type d’union conjugale.

Cela méritait un commentaire, que nous proposent Emmanuelle Bribosia, professeure à l’Université libre de Bruxelles, et Isabelle Rorive, professeure à l’Université libre de Bruxelles.

1. L’arrêt Coman rendu le 5 juin 2018par la Grande Chambre de la Cour de justice de l’Union européenne était très attendu et la presse internationale s’en est, du reste, largement fait l’écho.

À défaut de compétence de l’Union européenne dans le domaine de l’état civil, la Cour de justice de l’Union européenne n’était pas a priori appelée à jouer un rôle majeur sur la question du mariage entre personnes de même sexe. C’était sans compter la mise en œuvre de la liberté de circulation dans un contexte où le rythme des évolutions en la matière ne cesse de s’accélérer depuis le tournant du millénaire.

2. Les Pays-Bas furent le premier pays au monde à ouvrir l’institution du mariage aux personnes de même sexe en 2001 et les initiatives en ce sens se sont ensuite succédé.

Au 1er janvier 2019, quatorze États membres de l’Union européenne autoriseront les personnes de même sexe à se marier. Ils seront seize au sein du Conseil de l’Europe et vingt-six dans le monde.

Qui plus est, la Cour interaméricaine des droits de l’homme a consacré, par une décision historique rendue le 24 novembre 2017, l’obligation pour l’ensemble des États parties à la Convention américaine des droits de l’homme de permettre aux couples de même sexe de se marier. Plus d’une dizaine de pays d’Amérique centrale et du Sud devraient légaliser le mariage homosexuel pour se conformer à cette décision.

Si la Cour européenne des droits de l’homme, jusqu’à présent, était moins audacieuse, elle n’en a pas moins tiré du respect du droit à la vie privée et familiale, une obligation positive pour les 47 États membres du Conseil de l’Europe de prévoir dans leur droit national une reconnaissance juridique des unions entre personnes de même sexe, comme par exemple un partenariat civil enregistré (arrêt Oliari et autres c. Italie du 21 juillet 2015]).

3. Avec l’arrêt Coman, la Cour de justice de l’Union européenne met sa pierre à l’édifice de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe.

M. Coman est un citoyen américano-roumain. Il a rencontré à New-York M. Hamilton, citoyen américain, avec lequel il a cohabité pendant plusieurs années avant de venir travailler à Bruxelles comme assistant parlementaire européen.

Le couple s’est marié à Bruxelles conformément à la législation belge qui permet à des ressortissants étrangers de même sexe de se marier en Belgique, même si cette possibilité ne leur est pas offerte par leur droit national et ce, à la condition que l’un des deux y ait sa résidence habituelle depuis plus de trois mois.

À la fin de son contrat comme assistant parlementaire, M. Coman rentre en Roumanie et une demande de titre de séjour de plus de trois mois pour regroupement familial est introduite par M. Hamilton devant l’autorité compétente en Roumanie.

Celle-ci la rejette au motif que le Code civil roumain ne connaît pas le mariage entre personnes de même sexe et donc que M. Hamilton ne peut être le « conjoint » de M. Coman au sens du droit roumain.

C’est la Cour constitutionnelle roumaine qui s’est interrogée sur une violation de la vie privée et familiale ainsi que sur une violation de la liberté de circulation en raison d’une discrimination fondée l’orientation sexuelle.

4. Elle a saisi la Cour de justice de l’Union européenne, qui a trouvé dans le statut des citoyens de l’Union une ancre juridique solide pour arrimer le droit de « mener une vie familiale normale » tant dans l’État membre d’accueil (ici, la Belgique) que dans celui de l’État du retour (ici la Roumanie).

La Cour de justice rappelle que, si l’état des personnes, qui comprend les règles relatives au mariage, relève bien de la compétence des États membres, ces derniers doivent respecter le droit de l’Union dans l’exercice de cette compétence, et notamment le dispositif de la liberté de circulation et de séjour.

Tout d’abord, elle va donner une définition « autonome » du terme « conjoint », c’est-à-dire une définition qui a vocation à s’appliquer sur tout le territoire européen, indépendamment des définitions données dans les droits nationaux. Cette définition autonome ne vaudra bien évidemment que dans le cadre de l’application du droit européen.

Revenant sur un arrêt rendu en 2001, à une époque où seuls les Pays-Bas connaissaient l’institution du mariage homosexuel, la Cour de justice considère que le conjoint vise une personne unie à une autre par les liens du mariage et « est neutre du point de vue du genre » (point 35 de son arrêt). Elle va ensuite dérouler les étapes classiques de son contrôle en matière de liberté de circulation.

D’une part, refuser de reconnaître un mariage de même sexe pour rejeter le droit de séjour du conjoint d’un citoyen européen est susceptible d’entraver l’exercice, par ce dernier, de son droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. Or, une mesure nationale de nature à entraver la libre circulation des personnes ne peut être justifiée que si elle est conforme à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui garantit le respect de la vie privée et familiale.

D’autre part, il n’y a pas, pour la Cour, de considérations objectives d’intérêt général qui seraient proportionnées à l’objectif légitimement poursuivi en droit national, à savoir protéger le « caractère fondamental de l’institution du mariage » ou même « l’identité nationale ». En effet, aucun État membre n’est contraint de prévoir dans son droit national l’institution du mariage entre personnes de même sexe. Il s’agit uniquement de reconnaître les effets d’un tel mariage, régulièrement conclu dans un État membre, aux seules fins de l’octroi d’un droit de séjour à un ressortissant d’un pays tiers, époux d’un citoyen européen qui a effectivement exercé son droit à la liberté de circulation.

5. Sur papier, l’arrêt Coman innove mais il reste dans le cadre strict des compétences de l’Union européenne.

La technicité de l’arrêt ne doit cependant pas occulter l’importance de la question tranchée : l’obligation pour tous les États membres de l’Union (même ceux qui défendent le plus virulemment une conception dite « traditionnelle » du mariage) de reconnaître un mariage homosexuel valablement célébré dans un autre État membre.

Et l’on ne peut s’empêcher de croire que ceci ne peut être que le premier pas vers d’autres évolutions tant il sera difficilement tenable de restreindre la protection d’un élément essentiel de l’identité et de la vie privée et familiale selon qu’une personne peut ou non exercer sa liberté de circulation et se marier dans un autre État membre de l’Union européenne.

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