1. On entend souvent, tant dans les couloirs des palais de justice qu’auprès des profanes, que la détention de quelques grammes de cannabis ne serait pas susceptible de poursuites pénales.
L’affirmation doit cependant être fortement nuancée.

2. Une loi très ancienne punit d’une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et d’une amende de mille à cent mille euros (à multiplier par les décimes additionnels, soit actuellement par huit) les infractions relatives aux stupéfiants qui sont mentionnées dans les arrêtés royaux pris en exécution de la loi (article 2bis, § 1er, de la loi du 24 février 1921). Les paragraphes suivants de cette disposition alourdissent la peine lorsque l’infraction est accompagnée de certaines circonstances aggravantes, tandis que l’article 2ter laisse la possibilité au Roi de décider que certaines infractions en lien avec certains stupéfiants peuvent être punies de peines moins sévères.

3. Cette dernière possibilité a précisément été utilisée par le Gouvernement s’agissant du cannabis, sans pour autant dépénaliser totalement tout ou partie des comportements liés à cette substance.

En effet, l’arrêté royal du 31 décembre 1930 prévoyait (avant d’être abrogé par l’arrêté royal du 6 septembre 2017 dont il sera question ci-dessous) que la détention de cannabis (au même titre que l’importation, la fabrication, le transport, l’acquisition, mais pas la vente, l’offre ou la délivrance à titre onéreux ou gratuit), était punie :
– d’une simple amende de 15 à 25 euros (à multiplier par huit compte tenu des décimes additionnels) si l’infraction de détention a été commise en vue d’un usage personnel (et pour autant qu’elle ne soit assortie d’aucune circonstance aggravante) ;
– d’une peine d’emprisonnement de trois mois à un an et d’une amende de mille à cent mille euros (à multiplier également par huit) si l’infraction de détention a été commise en vue d’un usage personnel et que cette détention a engendré des nuisances publiques (et pour autant qu’elle ne soit assortie d’aucune autre circonstance aggravante).

Ce régime dérogatoire plus favorable au prévenu ne visait que la détention en vue d’un usage personnel. Dès qu’il était établi que la détention avait un autre objectif, par exemple la revente ou plus simplement le partage avec des amis ou connaissances, ce régime favorable n’était plus d’application et le fait était puni d’un emprisonnement de trois mois à cinq ans et d’une amende de mille à cent mille euros (à multiplier par huit).

4. L’arrêté royal du 6 septembre 2017, qui abroge et remplace l’arrêté royal de 1930, maintient le régime dérogatoire qui ne punit que d’une amende de 15 à 25 euros (à multiplier par huit) la détention de cannabis si celle-ci est limitée à un usage personnel (en son article 61, § 2, 1°).

La peine est certes peu sévère mais elle existe.

Le Gouvernement, qui disposait là d’une occasion de faire un pas vers la dépénalisation de l’usage à titre personnel de cannabis, montre sa volonté de maintenir le caractère infractionnel de ce comportement.

5. Quant à la circonstance aggravante de « nuisances publiques », elle a dû être repensée en raison de certaines difficultés d’application nées de l’absence de définition légale de la notion.

Certes, en 2003, le législateur avait bien tenté d’y apporter une définition, dans une autre disposition de la loi de 1921 (article 11, § 3), mais il s’était limité à renvoyer à la définition de « nuisances publiques » reprise dans la nouvelle loi communale ainsi que dans la Convention de 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes. Cette disposition a été annulée par la Cour constitutionnelle (alors Cour d’arbitrage) au motif que les notions utilisées dans la disposition entreprise, dont celle de « nuisances publiques », étaient à ce point vagues et imprécises qu’il était impossible d’en déterminer la portée exacte et que, partant, la disposition ne satisfaisait pas aux exigences du principe de légalité en matière pénale (arrêt n° 158/2004 du 20 octobre 2004).

La notion de « nuisances publiques », également présente dans l’arrêté royal de 1930 comme constituant une circonstance aggravant la détention de cannabis à usage personnel, se retrouvait donc, par la même occasion, dépourvue de toute définition légale.

On aurait pu à cet égard s’attendre à ce que, à l’instar d’autres notions de droit pénal qui ne sont pas légalement définies, les cours et tribunaux apportent leur pierre à l’édifice en conférant une définition jurisprudentielle à la notion de « nuisances publiques ».

Il n’en a rien été, la jurisprudence dominante considérant que, compte tenu de l’annulation de l’article 11, § 3, de la loi du 24 février 1921, il y avait lieu d’écarter également, en application de l’article 159 de la Constitution (qui impose aux tribunaux de refuser l’application d’un arrêté royal contraire à une loi), la circonstance aggravante de « nuisances publiques » accompagnant la détention de cannabis telle que prévue par l’arrêté royal de 1930 (par exemple : Cour d’appel de Bruxelles, 28 juin 2016).

6. La suppression de fait de la circonstance aggravante n’était évidemment pas sans conséquence : outre une peine fondamentalement plus douce (une amende de 120 à 200 euros au lieu d’un emprisonnement de 3 mois à un an et d’une amende de 8.000 à 800.000 euros), la prescription de l’action publique était ramenée à six mois (puisqu’il ne s’agissait plus que d’une contravention et non d’un délit), ce qui en pratique revenait à rendre les poursuites pratiquement impossibles.

7. Les praticiens attendaient donc une définition légale de la notion de « nuisances publiques », laquelle n’arrivera finalement jamais, le gouvernement préférant contourner la problématique en changeant le libellé de l’incrimination dans le nouvel arrêté royal du 6 septembre 2017, qui érige désormais en circonstance aggravante le fait de détenir du cannabis sur la « voie publique » (article 61, § 2, 2°).

Notons que le nouvel arrêté royal considère également comme circonstance aggravante la détention de cannabis au sein d’un établissement pénitentiaire, d’une institution de protection de la jeunesse ou d’un établissement scolaire.

8. Si la notion de « nuisances publiques » est abandonnée au bénéfice de celle de « voie publique », sans doute moins sujette à discussion, il reste encore la question de savoir ce qu’il y a lieu d’entendre par celle de détention « en vue d’un usage personnel ». Ni la loi ni les arrêtés royaux ne définissent cette notion, alors même qu’elle conditionne le régime dérogatoire prévu par l’arrêté royal.

La directive ministérielle du 16 mai 2003 relative à la politique des poursuites en matière de détention et de vente au détail de drogues illicites précise qu’on entend, notamment, par détention pour l’usage personnel, la « détention d’une quantité de cannabis qui peut être consommée en une seule fois ou, au maximum, en 24 heures […]. À défaut d’indices de vente ou de trafic, la détention d’une quantité de cannabis ne dépassant pas le seuil de 3 (trois) grammes doit être considérée comme relevant de l’usage personnel […] ».

9. De cette directive ministérielle découle le « mythe des trois grammes ».
Mais contrairement à la croyance populaire, la détention de moins de trois grammes n’est pas autorisée, juste punissable moins sévèrement en ce qu’elle est présumée, selon la directive ministérielle, constituer une détention en vue d’un usage personnel.

De plus, une directive ministérielle de politique criminelle n’a qu’une portée limitée. Elle est en effet contraignante pour tous les membres du Ministère public via notamment leur mise en œuvre et coordination par le collège des procureurs généraux (en particulier la circulaire commune du ministre de la Justice et du collège des procureurs généraux n°15/2015 du 21 décembre 2015 ‘relative à la constatation, l’enregistrement et la politique des poursuites en matière de détention et de vente au détail de drogues illicite’) mais elle ne lie ni les justiciables ni les tribunaux.

Si le Ministère public doit donc se conformer à la directive ministérielle et à la circulaire du Collège des procureurs généraux dans sa politique de poursuites pour considérer que la détention de moins de trois grammes implique une détention en vue d’un usage personnel (et inversement pour une détention de plus de trois grammes), elle n’est absolument pas contraignante pour les cours et tribunaux, qui ne manquent d’ailleurs pas de considérer qu’une détention de moins de trois grammes peut parfaitement, en fonction des circonstances de la cause, être destinée à la vente tout comme une détention de quantités plus importantes peut également être limitée à un usage personnel : par exemple, la Cour d’appel de Liège a jugé, le 17 mars 2016, qu’« en soi la quantité de stupéfiants détenue n’est pas révélatrice du but de cette détention. Il est possible de détenir 3 grammes en vue de les revendre tout comme il est possible de détenir plusieurs dizaines ou centaines de grammes avec pour seul objectif la consommation personnelle ».

10. Non seulement la détention de moins de trois grammes de cannabis est punissable, mais cette détention ne bénéficie donc pas automatiquement des peines plus favorables instaurées par l’arrêté royal.

On ne peut enfin exclure que les cours et tribunaux réservent à l’avenir à la notion d’« usage personnel » le même sort que celui réservé à celle de « nuisances publiques », entrainant l’écartement de cette incrimination, dès lors qu’elle ne reçoit aucune définition légale et serait susceptible de violer en conséquence le principe de légalité. Mais s’il est aisé d’écarter une circonstance aggravante, supprimer une catégorie d’infractions bénéficiant d’un régime d’incrimination moins sévère apparait pour le moins hasardeux, le justiciable étant le premier à en payer le prix.