Une jurisprudence déjà fournie

1. Cet arrêt vient enrichir la jurisprudence déjà fournie de la Cour européenne concernant les interdictions du port de signes religieux.
Cette jurisprudence s’est révélée, jusqu’à présent, largement négative : dans la majorité des cas qu’elle a examinés, la Cour a conclu que, dans les circonstances visées, l’interdiction pouvait passer pour « justifiée dans une société démocratique ».

2. Elle se montre dans ce domaine moins exigeante à l’égard des États que le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (voy. S. Hennette Vauchez, « Pour une lecture dialogique du droit international des droits humains. Remarques sur les constatations du Comité des droits de l’Homme dans l’affaire Baby Loup », Revue des droits de l’homme, septembre 2018, https://journals.openedition.org/revdh/4643 ; l’appréciation de ce Comité dans l’affaire Baby Loup a été commentée par un précédent et récent article de Dominique Remy-Granger sur Justice-en-ligne, « Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies reproche à la France d’avoir validé le licenciement d’une gardienne d’enfant ayant porté le foulard islamique : le ‘droit souple’ (‘soft law’) est-il en train de gagner une manche ? » ).

3. La Cour avait cependant déjà conclu à trois reprises à une violation de la liberté religieuse dans des affaires de ce type : dans l’arrêt Ahmet Arslan et autres c. Turquie du 23 février 2010, qui mettait en cause les sanctions pénales infligées aux requérants pour s’être promenés dans la rue vêtus de la tenue caractéristique de leur groupe religieux (un turban, un pantalon appelé « saroual », une tunique et un bâton), dans l’arrêt Eweida et autres c. Royaume-Uni du 15 janvier 2013, à propos de l’interdiction imposée par British Airways à l’une de ses employées de porter une croix en pendentif au travail, et dans l’arrêt Hamidović c. Bosnie Herzégovine du 5 décembre 2017, concernant la condamnation pour outrage à la Cour d’un homme qui, appelé à témoigner devant un tribunal, avait refusé d’ôter la calotte qu’il portait par conviction religieuse en tant que musulman pratiquant.

4. Mais, avec l’affaire Lachiri, la Cour aboutit pour la première fois à un constat de violation dans un cas où c’est le port du foulard par une femme musulmane qui était concerné.

L’affaire Lachiri : les faits

5. La requérante, Mme Lachiri, s’était constituée partie civile avec d’autres membres de sa famille dans la procédure relative à un crime passionnel qui avait entraîné la mort de son frère.

La chambre du conseil du tribunal de première instance de Bruxelles avait requalifié les faits de coups et blessures volontaires prémédités ayant entraîné la mort sans intention de la donner et renvoyé l’inculpé devant le tribunal correctionnel.

Les parties civiles interjetèrent appel de cette ordonnance.

Le 20 janvier 2007, Mme Lachiri, musulmane pratiquante, se rendit à l’audience de la chambre des mises en accusation de la Cour d’appel de Bruxelles la tête couverte d’un foulard islamique (hijab).

L’huissier d’audience lui signifia, au nom de la présidente de chambre, qu’elle ne serait pas autorisée à pénétrer dans la salle d’audience si elle ne retirait pas son foulard.

Mme Lachiri refusa d’obtempérer et fut interdite d’entrée.

En réponse à la demande d’explication de son avocat, la présidente indiqua qu’elle avait pris cette décision en application de l’article 759 du Code judiciaire, qui dispose que « [c]elui qui assiste aux audiences se tient découvert, dans le respect et le silence : tout ce que le juge ordonne pour le maintien de l’ordre est exécuté ponctuellement et à l’instant ».

6. L’avocat rédigea dans la précipitation des conclusions contestant la légalité de cette injonction, invoquant le principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi et le droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention.

Dans son arrêt du 12 septembre 2007, la chambre des mises en accusation répondit sur ce point que ces arguments n’étaient pas étayés et que la décision se fondait sur l’article 759 du Code judiciaire.

Mme Lachiri et les autres parties civiles se pourvurent en cassation.
Le 25 juin 2008, la Cour déclara les pourvois irrecevables, sans examiner l’allégation de violation de droits fondamentaux du fait de l’exclusion de Mme Lachiri de la salle d’audience de la chambre des mises en accusation.
Les arguments avancés devant la Cour européenne des droits de l’homme

7. Devant la Cour européenne, Mme Lachiri se dit victime d’une violation de son droit à la liberté religieuse. Elle fait valoir que l’article 759 du code judiciaire doit être interprété en fonction de son objectif, qui est d’empêcher les comportements irrespectueux à l’égard du juge dans une salle d’audience. Il serait contraire à la philosophie de cette disposition de l’invoquer pour exclure un justiciable qui porte, dans la dignité et le respect et en restant identifiable, un signe révélant ses convictions religieuses.

D’après Mme Lachiri, de nombreux magistrats se fonderaient sur cette disposition pour exiger des femmes musulmanes qu’elles retirent leur foulard mais n’en feraient pas de même face à des religieuses catholiques portant le voile, des juifs la kippa ou des sikhs le turban.

Le Gouvernement belge, de son côté, répond simplement que l’article 759 du code judiciaire règle la police d’audience, qu’il n’est pas en soi une violation de l’article 9 de la Convention et que son application au cas par cas ne peut être considérée comme problématique.

8. Des informations et arguments supplémentaires sont présentés par le Centre des droits de l’homme de l’Université de Gand, autorisé à participer à l’affaire en tant que tiers intervenant (« amicus curiae », dit-on dans le jargon).

Le Centre explique que la disposition contestée est issue de l’ancien Code judiciaire datant du 19ème siècle, époque où les usages voulaient qu’on ôte son couvre-chef en entrant dans une église ou une maison, en signe de respect pour l’institution ou son hôte.

De façon intéressante, le Centre a réalisé en 2016 un sondage parmi les magistrats des Régions flamande et bruxelloise pour savoir comment cette disposition était appliquée à l’heure actuelle. 255 juges néerlandophones et 263 juges francophones ont été interrogés. Une majorité d’entre eux (76,5 % des juges néerlandophones et 62,2% de leurs homologues francophones) indiquent qu’ils n’ont jamais demandé à un justiciable d’ôter son couvre-chef. Parmi ceux qui l’ont fait, la majorité d’entre eux explique qu’ils n’ont usé de cette possibilité qu’en cas de comportement perturbateur. Enfin, 20 % des juges néerlandophones et 21 % des juges francophones disent avoir déjà demandé à un participant à une audience, une partie à une procédure ou un témoin d’ôter un couvre-chef religieux.

Le Centre souligne que ces données révèlent une certaine confusion et des pratiques divergentes parmi les magistrats quant à l’application de cet article 759 du Code judiciaire. À l’instar de la requérante, le Centre allègue que l’objectif de cette disposition, qui est de maintenir l’ordre dans la salle d’audience, n’est pas rencontré lorsqu’il est exigé d’une personne qu’elle ôte son couvre-chef religieux alors qu’elle a un comportement paisible et respectueux.

Mais il en tire une conclusion différente : il en résulte selon lui qu’une restriction au port d’un signe confessionnel fondée sur l’article 759 du code judiciaire ne peut pas être considérée comme « prévue par la loi » au sens de l’article 9, § 2, de la Convention.

L’arrêt de la Cour

9. La Cour, conformément à sa jurisprudence établie, accepte sans difficulté que l’exclusion de la requérante de la salle d’audience au motif qu’elle portait un foulard par conviction religieuse a constitué une restriction dans l’exercice de son droit à manifester sa religion, protégé par l’article 9 de la Convention.
Examinant si cette mesure était « prévue par la loi », comme l’exige l’article
9, § 2, la Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, cette condition suppose non seulement que la mesure se fonde sur une base légale en droit interne, mais en outre que celle-ci soit accessible aux justiciables et prévisible dans ses effets. La Cour exprime des doutes quant à la prévisibilité des effets de l’article 759 du Code judiciaire. Elle constate qu’une « incertitude, source d’insécurité juridique, existe quant à l’application de la disposition litigieuse par les magistrats belges » (§ 35).

Elle décide cependant de ne pas trancher la question de savoir si cette disposition était suffisamment prévisible car la mesure contestée lui paraît de toute façon contraire à la Convention pour un autre motif. La « nécessité de la mesure dans une société démocratique à la réalisation d’un but légitime » – seconde condition de licéité d’une restriction à la liberté religieuse aux termes de la Convention – ne lui paraît en effet pas établie. En d’autres termes, la limitation apportée au droit de la requérante n’est pas nécessaire pour atteindre cet éventuel objectif.

10. La Cour constate que l’obligation de se présenter découvert devant le juge, appliquée en l’espèce, vise à empêcher les comportements irrespectueux à l’égard de l’institution judiciaire ou perturbant le bon déroulement de l’audience.

Ces objectifs peuvent entrer dans le cadre de la « protection de l’ordre », citée à l’article 9, § 2, de la Convention parmi les buts légitimes pouvant justifier une restriction à la liberté de manifester sa religion. Or, constate la Cour, il n’apparaît pas que la requérante se soit comportée de façon irrespectueuse à l’égard des juges ou ait menacé, ou même risqué de menacer, la tranquillité des débats.

En outre, la requérante est une simple citoyenne : « elle n’est pas une représentante de l’État dans l’exercice d’une fonction publique et ne peut donc être soumise en raison d’un statut officiel, à une obligation de discrétion dans l’expression publique de ses convictions religieuses » (§ 44).

Au vu de ces circonstances, la Cour européenne estime que l’atteinte portée à son droit de manifester sa religion n’était pas justifiée dans une société démocratique. Il y a donc eu violation de l’article 9 de la Convention.

11. Le raisonnement tenu par la Cour emporte facilement la conviction.
Il est difficile de saisir en effet en quoi la présence, dans un tribunal, parmi les parties civiles, d’une femme portant un foulard peut être considérée comme perturbant le bon déroulement de l’audience ou constituant un manque de respect à l’égard des juges.

L’application littérale de l’article 759 du Code judiciaire, sans égard pour l’objectif qu’il doit servir ni pour le contexte historique dans lequel il a été rédigé, aboutit à une anomalie : exclure une partie civile de l’audience où se discute l’appel qu’elle a interjeté dans une affaire relative à la mort de son frère, sans qu’elle ait causé le moindre trouble ou fait preuve d’irrespect envers les magistrats.

La salle d’audience, lieu public soumis à la neutralité pour tous, en ce compris les parties aux procès ?

12. La Cour ajoute toutefois, en obiter dictum, c’est-à-dire dans un passage qui n’est pas indispensable à la cohérence du raisonnement tenu, une remarque quelque peu équivoque.

La requérante, pour appuyer l’idée selon laquelle elle ne pouvait être soumise à une obligation de discrétion dans l’expression publique de ses convictions religieuses, affirmait non seulement qu’elle était une simple citoyenne, mais en outre que « les salles d’audience sont des lieux publics ouverts à tous » (§ 26).

Soucieuse de répondre à cet argument, la Cour déclare qu’un tribunal ne peut être considéré comme un lieu public similaire à une voie ou une place publique. Et ajoute : « Un tribunal est en effet un établissement ‘public’ dans lequel le respect de la neutralité à l’égard des croyances peut primer sur le libre exercice du droit de manifester sa religion, à l’instar des établissements d’enseignement publics » (§ 45). Mais c’est pour préciser aussitôt que, vu que l’interdiction, en l’espèce, visait uniquement le maintien de l’ordre, elle n’examinera pas si elle aurait pu être justifiée par l’objectif de « préservation de la neutralité de l’espace public » (§ 46).

13. Ce faisant, la Cour fait planer une ambiguïté : elle laisse entendre qu’à supposer que la mesure ait été justifiée par ce dernier objectif, elle aurait peut-être été jugée compatible avec la Convention.
Cette ambiguïté est regrettable. Car une telle conclusion, selon nous, ne serait pas tenable : elle ne serait en accord ni avec la jurisprudence antérieure de la Cour ni avec le principe de neutralité, comme on va tenter de le montrer ci-dessous.

14. Dans l’arrêt précité Hamidović c. Bosnie Herzégovine, le Gouvernement attaqué invoquait précisément le principe de laïcité (secularism), subsumé sous la notion de « protection des droits et libertés d’autrui », ainsi que la protection de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire, pour justifier qu’un homme appelé à témoigner devant un tribunal dans une affaire de terrorisme ait été sommé par le juge d’ôter la calotte qu’il portait par conviction religieuse, en tant que musulman, et condamné à payer une amende suite à son refus d’obtempérer.

La Cour européenne avait pourtant, là aussi, conclu à une violation de la liberté religieuse : elle avait estimé que la mesure infligée au requérant n’était pas « nécessaire dans une société démocratique à la réalisation des buts invoqués par le Gouvernement » (§ 42), en d’autres termes qu’elle était disporportionnée par rapport à ces buts.

Le fait que, dans cette affaire, c’est un témoin et non une partie civile qui s’était vu interdire le port d’un signe religieux à l’audience n’est pas déterminant : dans les deux cas, il s’agit d’une personne participant à une audience en tant que simple citoyen et non en tant que représentant de l’État.

Il est donc curieux que dans l’arrêt Lachiri, la Cour ait jugé utile de soulever un argument qui n’était pas invoqué par le Gouvernement, pour dire qu’elle ne l’examinerait pas, et ce, en passant sous silence le fait que dans l’arrêt Hamidović, cet argument avait été pris en compte et n’avait pas empêché un constat de violation.

15. Sur le fond, l’idée que le seul fait qu’une personne se trouve dans l’enceinte d’un tribunal, sans y occuper de fonction officielle, pourrait être suffisant pour lui interdire le port d’un signe religieux au nom de la « neutralité de l’espace public », méconnaît le sens même du principe de neutralité.

Certes, la Cour a raison de dire qu’un tribunal n’est pas comparable à une rue ou une place publique. C’est une institution publique, où est exercée une des missions fondamentales de l’État : rendre la justice. Les personnes privées qui pénètrent dans ce lieu – que ce soit comme spectateur d’un procès, comme témoin ou comme partie civile – peuvent légitimement être soumises à des règles destinées à assurer que la justice soit exercée dans des conditions adéquates, comme l’obligation d’avoir une attitude digne et respectueuse.

Mais il n’en résulte pas pour autant que ces personnes seraient soumises à un devoir de neutralité. Il faut garder à l’esprit la raison d’être de ce principe. Quand on dit qu’un tribunal doit être neutre, on entend par là l’obligation de rendre la justice de façon objective et impartiale. Un juge ne peut avoir une attitude partiale dans l’examen des faits qui lui sont soumis.

C’est l’une des exigences fondamentales du droit à un procès équitable.
Ce devoir de neutralité pèse naturellement sur les juges ainsi que sur les autres représentants de l’État qui contribuent à l’exercice de la justice. Vu l’importance de leur mission, cette obligation est particulièrement stricte pour ce qui est des magistrats : pour garantir la confiance des citoyens, ils doivent éviter de créer un doute, dans l’esprit des citoyens, quant à leur impartialité. Aussi, le devoir de neutralité qui s’impose à eux peut-il aller au-delà de la « neutralité des actes » et inclure une « neutralité des apparences », impliquant de s’abstenir de révéler, par leur tenue vestimentaire, leurs convictions politiques, religieuses ou philosophiques (sur la distinction entre neutralité des actes et neutralité des apparences, voy. S. Van Drooghenbroeck, « Les transformations du concept de neutralité de l’État. Quelques réflexions provocatrices », dans J. Ringelheim (dir.), Le droit belge face à la diversité culturelle, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 75).

16. Mais une personne privée qui pénètre dans un tribunal pour assister à une audience ou y participer comme témoin ou comme partie n’exerce aucune fonction officielle et ne détient aucun pouvoir de décision.

On n’aperçoit pas en quoi le fait que sa tenue vestimentaire révèle qu’elle adhère à une certaine confession pourrait faire craindre aux autres personnes concernées de ne pas être jugées de façon impartiale.
Que cette personne participe au procès en tant que partie civile (victime demandant une indemnisation) n’y change rien : ce n’est pas elle qui rend la justice. Une partie civile, du reste, est par définition partiale puisqu’elle défend ses propres intérêts. Si l’on imposait une obligation de neutralité à une partie civile, il faudrait logiquement lui interdire de prendre position dans l’affaire examinée, ce qui serait évidemment absurde.

17. La tentation d’étendre l’obligation de neutralité d’apparence à toute personne présente au sein d’une salle d’audience procède d’une confusion entre le tribunal envisagé en tant qu’institution et le tribunal comme lieu physique.

Au sens d’institution, le tribunal englobe uniquement les personnes qui, en tant que représentantes de l’État, participent à l’exercice de la justice. Ce sont ces personnes qui sont astreintes à un devoir de neutralité, lequel peut induire une obligation de discrétion quant à leurs convictions.
Mais, en tant que lieu physique, le tribunal est fréquenté par toutes sortes d’individus, les uns exerçant une fonction publique, les autres à titre de simples citoyens. Ces derniers ne sauraient être soumis aux mêmes obligations que les premiers.

Conclusion

18. La conséquence concrète de la démarche consistant à imposer une obligation de neutralité d’apparence à toute personne qui se rend dans un tribunal est de priver les membres de certaines minorités religieuses, dont la pratique se traduit par le port d’une tenue ou d’un couvre-chef particulier, du droit d’assister à un procès ou d’y prendre part comme partie civile.
Or, cette exclusion n’est en rien nécessaire pour garantir la neutralité du tribunal, pas plus qu’elle ne sert le maintien de l’ordre au sein de la salle d’audience (sur la notion de neutralité dans la jurisprudence de la Cour européenne, nous nous permettons de renvoyer à notre article « State Religious Neutrality as a Common European Standard ? Reappraising the European Court of Human Rights Approach », Oxford Journal of Law and Religion, 2017, vol. 6, n° 1).