1. Celui qui néglige le contexte politique d’une décision juridictionnelle risque de manquer les enjeux véritables de l’affaire qui vient d’opposer la Commission européenne à la Hongrie sur la question de la mise à la retraite des magistrats et notaires hongrois.
Qu’on en juge !

2. Une loi hongroise, entrée en vigueur le 1er janvier 2012, a ramené l’âge de la retraite de ces personnes de 70 à 62 ans, l’alignant ainsi sur celui des autres emplois de la fonction publique. En application de cette loi, tous les juges et procureurs ayant atteint l’âge de 62 ans avant le 1er janvier ont été contraints de quitter leurs fonctions le 30 juin 2012 et ceux qui sont ou seront dans la même situation d’ici le 31 décembre 2012, devront faire de même avant le 1er janvier 2013.

3. Le 7 juin 2012, la Commission européenne a introduit un recours en manquement contre l’Etat hongrois, invoquant une violation de la directive 2000/78 ‘relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail’ . Un tel recours est prévu par l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et permet à la Commission de saisir la Cour de justice en cas de manquement, par un Etat membre, aux obligations qui lui incombent en application du droit européen, après lui avoir laissé la possibilité de s’expliquer.

4. Dans un arrêt prononcé le 6 novembre 2012 (affaire C‑286/12), la Cour de justice a donné raison à la Commission. En résumé, la directive interdit que soient traitées de façon différente des personnes se trouvant dans des situations comparables, notamment sur la base du critère de l’âge (a.). Par exception à ce principe, une différence de traitement ne constitue pas une discrimination lorsqu’elle est objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime (b.) et que les moyens pour réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires (c.) (§§ 48 et 55 de l’arrêt). Dans son arrêt, la Cour va vérifier ces trois éléments.
(a) Elle considère que la législation hongroise crée une différence de traitement fondée sur l’âge entre les magistrats qui ont atteint l’âge de 62 ans et qui sont contraints de cesser de plein droit leurs fonctions et ceux qui sont moins âgés (§§ 50 et 54).
(b) Elle admet cependant le caractère légitime des deux objectifs invoqués par la Hongrie pour justifier cette mesure, à savoir la volonté d’uniformiser l’âge de départ à la retraite dans la fonction publique, d’une part, et d’assurer une « structure d’âge plus équilibrée », en facilitant l’accès des jeunes juristes aux professions concernées, d’autre part (§§ 61-62).
(c) En ce qui concerne l’objectif d’uniformisation, la Cour estime que la loi litigieuse constitue un moyen approprié mais que la Hongrie n’a pas établi son caractère nécessaire dans les circonstances et le contexte de l’espèce. Elle dénonce ainsi l’« abaissement abrupt et considérable de la limite d’âge de cessation obligatoire d’activité, sans prévoir de mesures transitoires de nature à protéger la confiance légitime des personnes concernées », qui espéraient pouvoir rester en fonction jusqu’à l’âge de 70 ans et se retrouvent avec une pension inférieure d’au moins 30 % à leur rémunération. Les juges européens constatent que la Hongrie n’a pas justifié pourquoi il fallait abaisser cet âge de huit ans alors que, par ailleurs, sa législation prévoit une hausse progressive de l’âge de la retraite de 62 à 65 ans (§§ 64-75). La Cour de justice ne s’est pas montrée davantage convaincue par le fait que la législation hongroise constituerait un moyen approprié pour poursuivre l’objectif relatif à la mise en place d’une structure d’âge plus équilibrée (§§ 76-78).

Sur la base de ces considérations, elle a conclu à la violation, par l’Etat hongrois, de la directive 2000/78.

5. Résumons-nous. La Hongrie souhaite, dit-elle, faire cesser la différence de traitement existant entre les magistrats et les autres personnes de la fonction publique en ce qui concerne leur départ à la retraite. La Commission et la Cour estiment que l’Etat hongrois opère une différence de traitement disproportionnée entre les magistrats âgés de 62 ans et ceux qui sont plus jeunes.

En théorie, l’objectif de la législation hongroise paraît légitime et le raisonnement juridique des institutions de l’Union européenne rigoureux.
Et pourtant, on ne peut s’empêcher d’éprouver un certain malaise, comme si le vrai débat ne se situait pas sur le terrain de l’égalité, comme si la pièce s’était jouée en coulisses plutôt que sur la scène juridictionnelle.
De fait, le contexte général est le suivant. D’un côté, une crise économique sans précédent et l’augmentation tendancielle de l’espérance de vie forcent la plupart des Etats membres, y compris la Hongrie, à envisager l’augmentation de l’âge de la retraite. D’un autre côté, des réformes hongroises récentes suscitent l’inquiétude des institutions européennes à l’égard de l’indépendance des magistrats.

Dans ce cadre, il n’est guère étonnant que la loi litigieuse, qui a provoqué le départ soudain à la pension d’environ 200 juges et 80 procureurs (soit, à en croire la Commission, respectivement 10 et 5 % de l’effectif total ; en 2013, 60 notaires seront concernés, soit 20 % de l’effectif total), ait soulevé de légitimes suspicions quant à la raison réelle d’une mesure aussi radicale.
Le problème est que la Commission ne peut agir que dans le cadre du champ d’application du droit de l’Union européenne et qu’elle ne dispose pas d’une base juridique comparable à la directive 2000/78 en matière d’égalité pour poursuivre un Etat membre qui porterait atteinte à l’indépendance du pouvoir judiciaire.

On peut donc se demander si c’est réellement un problème d’égalité de traitement qui a poussé la Commission à agir devant la Cour de justice. Le mot « indépendance » ne se trouve pourtant nulle part dans l’arrêt de la Cour de justice et il faut aller consulter la prise de position de l’avocat général Kokott (qui a donné un avis, conformément à sa mission, avant le prononcé de l’arrêt) pour lire que cette « brusque mise à la retraite est susceptible de susciter des doutes quant à l’indépendance des tribunaux » (§54). L’avocat général relève encore une « intervention très lourde dans le fonctionnement de la justice, à savoir la mise à l’écart d’un nombre important de juges qui, en vertu de la législation antérieure, auraient pu continuer à exercer leurs fonctions pendant huit ans encore au maximum », précisant que cette « intervention ne pose pas uniquement problème si elle a effectivement eu lieu en vue d’influencer le cours de la justice » dès lors qu’en la matière « il convient en effet d’éviter toute apparence même d’atteinte à l’indépendance » (§ 56).

Le caractère éminemment politique du dossier ressort encore du fait que c’est la première fois que la Commission exerçait un recours contre un Etat membre sur la base de cette directive, pour d’autres raisons que son défaut de transposition ; les autres affaires relatives à cette directive ont en effet été soumises à la Cour par voie de question préjudicielle. Il est par ailleurs significatif qu’elle ait demandé et obtenu que l’affaire fasse l’objet d’une procédure accélérée.

6. Il reste à voir les suites que la Hongrie va réserver à cette décision, d’autant que la Cour constitutionnelle hongroise a annulé une partie de la loi contestée par un arrêt prononcé le 16 juillet 2012. D’après l’article 260 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’Etat hongrois est tenu « de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour » et, à défaut, il pourrait se voir infliger le paiement d’une amende ou d’une astreinte.

Le pouvoir judiciaire n’a, le plus souvent, que son indépendance pour se protéger de l’influence des deux autres pouvoirs. S’il est heureux que les juges hongrois n’aient pas été laissés à eux-mêmes, cet arrêt pose cependant la question de savoir si la fin politique justifiait les moyens juridiques mobilisés. Il n’est pas certain que les Etats membres aient voulu, en adoptant la directive 2000/78, que tous leurs systèmes de retraite soient considérés comme constituant une différence de traitement qu’il leur incombe de justifier. Le quatorzième considérant du préambule de la directive dispose en effet que celle-ci « ne porte pas atteinte aux dispositions nationales fixant les âges de la retraite ». Se fondant sur cette précision, l’avocat général Mazak avait estimé, dans une affaire Palacios de la Villa (C‑411/05), qu’une disposition nationale fixant un âge obligatoire de la retraite « ne pouvait être écartée en vertu du principe de non-discrimination en raison de l’âge énoncé dans cette directive » (§ 67). Les gouvernements espagnol, irlandais, néerlandais et du Royaume-Uni avaient conclu dans le même sens. La Cour avait cependant décidé que ce considérant se bornait « à préciser que ladite directive n’affecte pas la compétence des États membres pour déterminer les âges d’admission à la retraite et ne s’oppose aucunement à l’application de cette directive aux mesures nationales régissant les conditions de cessation d’un contrat de travail lorsque l’âge de la retraite, ainsi fixé, est atteint » (§ 44, non souligné dans le texte).

La décision analysée montre également que l’argument de l’égalité peut produire des résultats très différents selon les catégories qu’on décide de comparer et que, n’en déplaise à certains, droit et politique sont souvent étroitement liés…