1. La boucle administrative est un mécanisme de procédure qui permet au juge administratif, lorsqu’il constate une irrégularité de l’acte administratif sur lequel il est appelé à statuer, d’offrir à l’autorité la possibilité de réparer cette irrégularité pour éviter l’annulation de l’acte. Il s’agit d’un procédé importé du droit administratif néerlandais.

2. Le décret flamand du 6 juillet 2012 a introduit ce mécanisme dans le fonctionnement du Conseil pour les contestations des autorisations, la juridiction administrative régionale compétente pour les décisions administratives prises en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire.

Saisie d’un recours, cette juridiction administrative pouvait ainsi offrir, par un arrêt interlocutoire (c’est-à-dire prononcé avant de statuer sur le fond), la possibilité à l’autorité accordant l’autorisation litigieuse de réparer ou de faire réparer la décision contestée dans un certain délai, à moins qu’il ne soit porté atteinte de façon disproportionnée aux intérêts de certaines catégories de personnes (à savoir celles à qui est ouvert le recours en question auprès de la juridiction).

Cette possibilité était réservée aux seules irrégularités réparables au sens du décret contesté, c’est-à-dire celles qui pouvaient être rendues régulières sans pour autant changer le sens de la décision contestée.

Les travaux parlementaires du décret avaient souligné que l’application utile de la boucle administrative imposait que le Conseil pour les contestations ait examiné tous les moyens (tous les arguments de droit) soulevés.

Après l’arrêt proposant l’application de la boucle administrative, l’autorité administrative concernée devait, dans le délai imparti, faire savoir à la juridiction précitée son choix de faire usage ou non de cette procédure. Dans l’affirmative, l’administration devait alors communiquer, par écrit et dans le délai prévu, à la juridiction de quelle manière l’irrégularité avait été réparée et les parties disposaient ensuite d’un délai pour communiquer leur point de vue sur la manière dont l’irrégularité avait été réparée.

3. La Cour constitutionnelle a jugé que ce mécanisme était inconstitutionnel à plusieurs égards.

Premièrement, elle a estimé que la boucle administrative porte une atteinte discriminatoire au principe de l’indépendance et de l’impartialité du juge.

La Cour rappelle que, en vertu du principe de l’indépendance du juge et de la séparation des pouvoirs, il n’appartient pas au juge mais à l’administration de déterminer le contenu d’une décision discrétionnaire (une décision est dite « discrétionnaire » lorsque, légalement, l’administration dispose d’une part d’appréciation quant à son contenu). Le contrôle de légalité reconnu au juge ne va pas jusqu’à l’autoriser à substituer son appréciation au pouvoir d’appréciation discrétionnaire de l’administration, ce qui serait inconciliable avec les principes qui régissent les rapports entre l’administration et les juridictions.

Or, la Cour observe à juste titre que le décret litigieux permet au Conseil pour les contestations des autorisations, lorsque celui-ci propose l’application de la boucle administrative, de faire connaître son point de vue sur l’issue du litige, qui pourtant doit mener à la même décision. Ce faisant, la juridiction administrative se place, en effet, sur le plan de l’opportunité du maintien de la décision contestée et non sur celui de sa légalité.

4. Deuxièmement, la Cour a jugé que le mécanisme instauré par le législateur décrétal flamand porte également une atteinte discriminatoire aux droits de la défense, au droit à la contradiction et au droit d’accès à un juge.

La Cour relève que, lorsqu’une juridiction « apporte un élément qui vise à influencer l’issue du litige, comme en l’espèce la possibilité d’appliquer la boucle administrative, le droit à la contradiction implique qu’un débat doit avoir lieu à ce sujet entre les parties. La simple appréciation, par le Conseil pour les contestations des autorisations, que les intéressés ne sont pas susceptibles d’être préjudiciés de manière disproportionnée par l’application de la boucle administrative ne suffit pas. En effet, il revient aux parties elles-mêmes, et non à la juridiction, de déterminer si un nouvel élément nécessite ou non des observations ».

Or, la procédure prévue par le décret ne prévoit pas un débat contradictoire des parties sur la possibilité d’appliquer la boucle administrative avant que l’autorité administrative n’ait effectivement fait usage de celle-ci.

La Cour souligne également que le droit d’accès à un juge constitue un principe général de droit qui doit être garanti à chacun de manière égale, de sorte qu’une décision prise en application de la boucle administrative, laquelle peut avoir notamment des conséquences pour les personnes qui n’ont pas introduit de recours contre la décision ou ne sont pas intervenues dans la procédure devant la juridiction précitée, ne peut pas être exclue du droit d’accès à un juge. Or, c’est à cela qu’aboutit la procédure contestée de la boucle administrative.

5. Troisièmement, la Cour a considéré que la boucle administrative constitue, lorsque l’irrégularité réparable porte sur la motivation formelle, une atteinte au droit garanti par la loi du 29 juillet 1991 ‘relative à la motivation formelle des actes administratifs’ de permettre au destinataire de l’acte mais aussi à tout tiers intéressé, de prendre immédiatement connaissance des motifs qui justifient la décision dans l’acte même.

En effet, la procédure de la boucle administrative autorise l’administration concernée à fournir, après l’application de la boucle administrative, la motivation requise d’un acte administratif individuel qui n’était pas formellement motivé.

Or, la Cour a rappelé que « le droit à la motivation formelle permet de renforcer le contrôle juridictionnel sur les actes administratifs à portée individuelle et le respect du principe de l’égalité des armes dans le cadre du contentieux administratif.
L’obligation de motivation formelle, qui doit permettre à l’administré d’apprécier s’il y a lieu d’introduire les recours dont il dispose, manquerait son objectif si cet administré ne parvient à connaître les motifs qui justifient la décision qu’après qu’il a introduit un recours ».

La Cour a également ajouté que la Convention d’Aarhus ‘sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement’ exigeait que l’acte administratif soit communiqué au public assorti des motifs et considérations sur lesquels il est fondé.

Sur base des considérations précitées et d’autres encore en matière de frais de procédure, la Cour a donc prononcé l’annulation des dispositions instaurant le mécanisme de la boucle administrative en Région flamande.

6. Certes les modalités d’application de la boucle administrative prévue au Conseil d’État par l’article 38 des lois coordonnées sur le Conseil d’État ne sont pas identiques à celles prévues au niveau de la boucle administrative flamande mais les principales critiques de la Cour constitutionnelle sont parfaitement transposables à celle-ci.

Tout d’abord, il faut préciser que le Conseil d’État peut également proposer, par un arrêt interlocutoire, à l’administration de faire usage de la boucle administrative afin de corriger ou faire corriger un vice dans l’acte ou le règlement attaqué.

A l’instar du Conseil flamand pour les contestations des autorisations, le fait pour le Conseil d’Etat d’offrir, par un arrêt avant de statuer au fond, la possibilité à l’administration de corriger le ou les vices de légalité affectant un acte administratif implique donc que celui-ci donne son point de vue sur l’existence de tout ou partie des vices invoqués et sur l’issue du litige.

En indiquant que le vice de l’acte administratif pourrait être corrigé et en permettant cette correction au cours de la procédure en cours, le juge administratif sort de son rôle de contrôleur de la légalité de l’acte contesté et se place sur le plan de l’opportunité de son maintien, ce qui l’amène à participer au pouvoir d’appréciation de l’administration. En effet, il n’est plus simplement l’arbitre du litige qui lui est soumis mais il devient le conseiller de l’administration en lui indiquant comment elle pourrait rétablir la légalité.

Ce faisant, il s’avère que la boucle administrative du Conseil d’Etat porte aussi atteinte aux principes de la séparation des pouvoirs et de l’indépendance du juge.

En outre, le Conseil d’État donne, dans le cadre de l’application de la boucle, son avis sur la légalité de l’acte contesté et son caractère corrigeable alors même qu’il devra encore trancher le litige, ce qui est de la même manière que la boucle flamande contraire au principe de l’impartialité du juge.

7. Ensuite, la procédure de la boucle administrative instaurée au Conseil d’État prévoit que l’acte corrigé – ou celui qui le remplace – est intégré dans la procédure en cours et que, si l’administration a correctement procédé, le mécanisme opère avec effets rétroactifs et le recours est rejeté. Cependant, il n’est alors nullement permis, à la partie requérante ou aux tiers intéressés, d’introduire un nouveau recours contre la décision corrigée ou la nouvelle décision.

Comme la Cour constitutionnelle l’a jugé à propos de la boucle flamande, la décision prise en application de la boucle administrative, laquelle peut avoir notamment des conséquences pour les personnes qui n’ont pas introduit de recours contre la décision ou ne sont pas intervenues dans la procédure, ne peut être exclue du droit d’accès à un juge, ce qui est pourtant également le cas de la procédure prévue au Conseil d’État.

8. De plus, il faut constater que la boucle administrative du Conseil d’État porte, comme la boucle flamande, également atteinte au droit des administrés de prendre immédiatement connaissance des motifs qui fondent un acte administratif, lequel est garanti par la loi du 29 juillet 1991 ‘relative à la motivation formelle des actes administratifs’.

Par l’application de la boucle administrative, l’administration peut en effet fournir la motivation formelle d’un acte administratif après l’introduction d’un recours au Conseil d’Etat. Or, comme la Cour constitutionnelle l’a mis en évidence, cela contrevient à l’objectif même de la motivation formelle, qui consiste à permettre aux administrés de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, d’apprécier de l’opportunité d’en contester le contenu en justice.

9. Enfin et comme le démontre le professeur David Renders dans un récent article, la régularisation d’un acte administratif constitue, par nature, une opération irrégulière en raison même des vices susceptibles d’affecter un acte administratif. Si on permet à l’administration de corriger une irrégularité d’un acte, même tenant à sa légalité externe (vice de compétence, de forme ou de procédure), on ignore l’interaction qui existe entre la forme d’une décision et son contenu. En effet, les règles relatives à la compétence de l’auteur de l’acte, des formes et des formalités ne sont pas de simples règles de forme mais sont des balises essentielles à l’action administrative et des garanties contre les décisions arbitraires. Si l’administration peut couvrir un vice de légalité affectant un acte administratif postérieurement à son adoption, cela a pour effet de vider de leur substance et de leurs sanctions les obligations légales qui pèsent sur l’administration.

Par contre, il en va tout autrement de l’adoption d’un nouvel acte administratif après l’annulation ou le retrait d’un acte administratif précédent. Dans ce cas, l’administration ne maintient pas l’acte contesté en couvrant ses vices de légalité mais adopte une nouvelle décision, faisant suite à la disparition de l’acte contesté, qui doit respecter les conditions de légalité – tant de forme que de fond – et qui peut, le cas échéant, faire l’objet d’un recours juridictionnel par toutes les personnes intéressés.

10. On peut donc déduire de l’arrêt commenté et des éléments développés ci-avant que l’inconstitutionnalité de boucle administrative introduite dans l’arsenal juridictionnel de la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat semble établie.

À la suite de différents recours introduits notamment contre la disposition ayant instaurée la boucle administrative au Conseil d’Etat, la Cour constitutionnelle sera, d’ailleurs, appelée à se prononcer prochainement à ce sujet et vraisemblablement à déclarer celle-ci inconstitutionnelle.

Dans ce contexte, il semble donc bien que l’usage de la boucle administrative, en droit belge, soit condamné.
Justice-en-ligne y reviendra.