1. Même si l’influence politique de l’Union européenne continue à s’effriter, cette dernière constitue avec son marché de 500 millions de consommateurs la première puissance commerciale du monde. En vue de lui permettre de parler d’une seule voix, les auteurs des traités lui ont confié à titre exclusif une compétence en matière de politique commerciale commune, ce qui a abouti à la conclusion de nombreux accords de libre échange avec des États tiers.

2. Dans la mesure où les obstacles tarifaires et les droits de douane ont diminué de manière significative, l’Union européenne tend à promouvoir la conclusion avec des États tiers (Canada, Singapour, etc.) d’accords de libre-échange dits de « nouvelle génération » : outre les dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires affectant les échanges de marchandises et de services, ces accords contiennent des dispositions dans diverses matières liées au commerce, telles que la protection de la propriété intellectuelle, les investissements, les marchés publics, la concurrence et le développement durable.
La question s’est d’emblée posée de savoir si ces matières relèvent de la politique commerciale commune ou de compétences partagées entre l’Union européenne et les vingt-huit États membres.

3. À cet égard, le CETA constitue un accord de « nouvelle génération ».
La signature de ce traité n’avait pas manqué d’agiter le landerneau politique belge à l’automne 2016, ce qui avait été décrypté dans un précédent article publié à l’époque, N. de Sadeleer, « Le règlement des différends entre les investisseurs et les États prévu par le CETA : une épée de Damoclès suspendue au-dessus des pouvoirs publics ? ». Une entité fédérée belge, telle la Région wallonne, pouvait-elle à elle seule remettre en cause la signature d’un traité, produit de tortueuses négociations entre le Canada et l’Union européenne ? Chacun des vingt-huit États membres serait-il en droit de faire peser une épée de Damoclès sur les relations commerciales de l’Union européenne ?
En vue de permettre la signature du CETA un compromis fut conclu, l’État belge s’engageant à solliciter, conformément à l’article 218, § 11, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne quant à la conformité par rapport au droit de l’Union du régime de règlement des différends prévu par cet accord.

4. Entretemps, la controverse sur la répartition des compétences entre les États membres et l’Union européenne fut tranchée le 16 mai par l’assemblée plénière de la Cour de justice de l’Union européenne, laquelle a rendu un avis n° 2/15 très attendu sur la répartition des compétences quant à la conclusion d’un autre accord de libre échange de « nouvelle génération », à savoir celui signé par l’Union européenne et la République de Singapour (voir N. de Sadeleer, « Accords de libre-échange : un nouvel éclairage de la Cour de justice de l’Union européenne sur la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres »).
La Cour a jugé que la majorité des chapitres de cet accord (commerce des marchandises et services, concurrence, développement durable, etc.) relevait de la compétence exclusive de l’Union européenne au titre de la politique commerciale commune.

En revanche, deux pans tombent sous le coup des compétences partagées : d’une part, les investissements de portefeuille ou indirects, et, d’autre part, la procédure d’arbitrage, s’agissant de la violation éventuelle du régime de protection des investissements dans la mesure où un tel régime « soustrait des différends à la compétence juridictionnelle » étatique (§ 292).
Il s’ensuit que ni l’accord entre l’Union européenne et Singapour ni le CETA ni les futurs traités envisagés (notamment avec l’Australie) ne pourront être conclus sans l’aval de chaque Etat membre, sauf à se livrer à un exercice byzantin, à savoir dissocier les chapitres relevant d’une compétence exclusive de ceux relevant d’une compétence partagée.

5. Dans son avis n° 2/15 du 16 mai 2017, parce qu’elle n’était pas interrogée sur ce point, la Cour de justice n’a pas pris position à propos de la compatibilité du système réformé de règlement des différends entre investisseurs et États, appelé « système juridictionnel des investissements » (Investment Court System, ICS), qui sera constitué d’un Tribunal et d’un Tribunal d’appel.
Si ce nouveau régime constitue incontestablement une amélioration par rapport aux régimes traditionnels de règlement des différends (connu sous l’acronyme anglais « ISDS ») fortement marqués par une certaine opacité, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une voie juridictionnelle parallèle particulièrement favorable aux investisseurs.

6. C’est ainsi que, le 27 octobre 2016, un accord fut conclu entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des entités fédérées concernant la signature du CETA en vue de solliciter l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité de l’ICS avec, entre autres, la compétence exclusive de cette Cour de fournir une interprétation définitive du droit de l’Union, le principe général d’égalité et l’impératif de l’effet utile du droit de l’Union et le droit à une justice indépendante et impartiale.

7. S’agissant de question de savoir si l’ICS est compatible avec la compétence exclusive d’interprétation revenant à la Cour de justice de l’Union européenne, il faut rappeler qu’il est de jurisprudence constante qu’un « accord international ne peut avoir des incidences » sur les compétences de la Cour « que si les conditions essentielles de préservation de la nature de celles-ci sont remplies et que, partant, il n’est pas porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union » (avis n° 2/13, point 183). Pour trancher cette controverse, la Cour devra se pencher sur l’article 8.31.2 du CETA, qui prévoit que les tribunaux arbitraux sont tenus de suivre l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne et ne peuvent prendre en compte le droit de l’Union que comme un « fait ».

8. Force est de constater qu’une différence de traitement est établie entre les personnes investissant dans un Etat membre dans la mesure où l’accès aux tribunaux institués par le CETA est réservé aux seuls investisseurs canadiens.
Une telle différence est-elle justifiée par des considérations d’intérêt général ?
Dans sa décision n° 2017-749 DC du 31 juillet 2017, le Conseil constitutionnel français a jugé que c’était le cas (§ 39).
La Cour de justice devrait, à son tour, opérer une telle vérification par rapport au droit de l’Union européenne.

9. Elle devra aussi vérifier si la procédure ICS, qui instaure un régime d’arbitrage entre les investisseurs et les États, ne méconnait pas les principes d’indépendance et d’impartialité (voy. sur ce point le paragraphe 34 de la décision n° 2017-749 DC du Conseil constitutionnel français).
Qui plus est, si la Cour de justice venait à reconnaître que ce serait bien le cas, une autre question viendra à se poser dans l’avenir : dans la mesure où les standards de l’ICS s’avèrent plus stricts que ceux des règlements des différends classiques (ISDS) prévus par la centaine d’accords bilatéraux d’investissement encore en vigueur dans l’Union européenne, on peut s’interroger si ces derniers sont compatibles avec les principes d’indépendance et d’impartialité (voy. à cet égard, les paragraphes 124 et 125 conclusions de l’Avocat général Melchior Wathelet dans l’affaire Achmea (C-284/16)à propos de la compatibilité d’un régime de règlement de différend prévu par un traité d’investissement bilatéral).

10. On doit en tout cas se réjouir que cette demande d’avis ait été formulée par la Belgique : les autres États n’ont pas voulu se mouiller jusqu’à présent, alors que les questions qui viennent d’être posées nous paraissent pertinentes.

De manière plus fondamentale, c’est bien la légitimité de l’instauration d’un modèle de justice arbitrale dans un cadre étatique destinée à attirer les investisseurs dans des États de droit qui est ici en cause.