L’éternel débat autour du voile à l’école s’invite à chaque rentrée scolaire.

Tout en éclipsant l’ensemble des problèmes qui frappent notre système scolaire, la question du voile continue à étonner tant par la capacité qu’a un morceau de tissu de déchaîner les passions que par l’impuissance des autorités politiques à trancher le débat.

Jusqu’à présent, c’est aux directions d’écoles que les gouvernements francophones successifs ont laissé le soin de régler cette question. Leur justification peut paraître séduisante : les directions sont les mieux placées pour évaluer, en fonction du contexte local, s’il convient d’interdire ou non le port de signes religieux. Toutefois, cette solution n’est pas dénuée d’effets pervers, l’enseignement belge étant structuré en quasi-marché. En effet, les écoles sont dans une situation de concurrence dont l’enjeu est double. Elles doivent, d’une part, attirer un nombre suffisant d’élèves ; leurs subventions en dépendent. D’autre part, certaines d’entre elles souhaitent être composées d’élèves qui leur permettent d’assurer ou de maintenir une bonne image de marque ; leur attractivité en dépend. Autoriser le voile permet à certaines écoles d’atteindre un nombre d’élèves suffisant pour assurer la continuité de leur enseignement. Le refuser participe, en combinaison avec d’autres facteurs, à la ségrégation scolaire que connaît la Communauté française. Le voile est ainsi devenu un excellent instrument aux mains des directions pour composer socio-économiquement, voire ethniquement, leur établissement.

Lasses de l’inaction politique, c’est devant le Conseil d’Etat que des élèves ont contesté des règlements scolaires interdisant le port du voile. Statuant en extrême urgence, la juridiction administrative a jugé que les élèves de l’Athénée de Gilly ne subissaient pas de préjudice grave et difficilement réparable et qu’en conséquence leur demande de suspension du règlement devait être rejetée. En effet, le Conseil d’Etat constatait qu’elles avaient pu s’inscrire dans une école qui les accepte voilées. Le déplacement imposé à celles-ci n’était pas suffisant pour justifier d’un intérêt à agir (arrêt n° 148.566 du 2 septembre 2005). Cet arrêt donnait à penser que seul un sacrifice de l’obligation scolaire des élèves en question pouvait leur permettre de conserver un intérêt à agir. Dans le dernier arrêt sur la question, le Conseil d’Etat a rejeté cette hypothèse. Face à des parents qui avaient décidé de ne pas scolariser leurs filles, le Conseil d’Etat a affirmé que « les demandeurs ont délibérément choisi de placer leurs enfants dans la situation qu’ils dénoncent pour sauvegarder, non pas l’intérêt de leur éducation, mais l’intérêt d’un recours au Conseil d’Etat » (arrêt n°196.625 du 2 octobre 2009). Dans une autre affaire, de jeunes anversoises ont également essuyé un rejet du Conseil d’ État, sur l’air de « avant l’heure, c’est pas l’heure ; après l’heure, c’est plus l’heure ». Il était trop tard pour contester un règlement adopté en juin et trop tôt car aucune mesure n’avait concrétisé l’interdiction en excluant les élèves récalcitrantes des cours (arrêt n° 196.092 du 15 septembre 2009). Une semaine plus tard, le Conseil d’Etat s’est à nouveau prononcé sur la question. Il a jugé irrecevable l’action introduite contre le règlement de l’Athénée de Gilly au motif que la requête avait été uniquement signée par le père des jeunes filles concernées et non par les deux parents (arrêt n°196.261 du 22 septembre 2009). Le fait que les jeunes filles, devenues majeures, aient repris l’instance entre temps, ne trouve pas grâce aux yeux de la haute juridiction. Si le Conseil d’Etat est très peu ouvert aux recours émanant de personnes individuelles, il l’est tout autant vis-à-vis des associations. Dans un arrêt qui ressemble à un déni de justice, le Conseil d’Etat a estimé que, loin de porter atteinte à l’objet social du requérant, le Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie (M.R.A.X.), l’interdiction du port de tout couvre-chef « a pour effet de le rencontrer et de le conforter » (arrêt n° 191.533 du 17 mars 2009). À défaut de voir ses arguments juridiques rencontrés, l’association est à tout le moins éclairée sur sa propre raison d’être et sur les opinions qu’elle doit défendre…

Sans entrer dans les questions de fond, le juge renvoie la balle aux autorités politiques. Bien qu’on puisse regretter les raisonnements du Conseil d’Etat, il apparaît juridiquement préférable que le législateur règle cette question. En effet, la Constitution impose que les aspects essentiels de l’enseignement soient réglés par décret. Sur cette base, on peut remettre en question la régularité de l’interdiction généralisée du voile dans l’enseignement organisé par la Communauté flamande. Cette décision a été prise le 11 septembre par l’A.R.G.O. (Autonome Raad voor het Gemeenschapsonderwijs), organe auquel la Communauté flamande a transféré son rôle de pouvoir organisateur. Il ne s’agit donc pas d’une « une assemblée délibérante démocratiquement élue » comme l’exige la Cour constitutionnelle.

L’intérêt d’exiger que cette matière soit réglée par décret ne relève pas uniquement d’un souci formaliste. En effet, la Convention européenne des droits de l’homme requiert, en cas de limitation à une liberté comme la liberté de religion, un objectif légitime. Le législateur doit également démontrer en quoi la règle est nécessaire à la poursuite de cet objectif. L’argumentaire des tenants de l’interdiction du voile ne laisse pas présager qu’il peut se traduire aisément en motifs juridiquement admissibles.
Comment justifier, en droit, une interdiction du port du voile ? Au motif qu’il s’agit d’un signe d’infériorité des femmes ? Certaines juridictions, comme la Cour d’appel d’Anvers, refusent d’entrer dans le débat sur l’interprétation des signes religieux (arrêt du 14 juin 2005). Il s’agit là d’une simple application du principe de séparation entre les cultes et l’Etat. Il n’appartient ni au législateur ni à une juridiction de faire l’exégèse d’une religion afin de déterminer qu’un signe religieux est le symbole de l’avilissement des femmes. Est-ce alors en vertu du principe de neutralité ? Difficile d’affirmer que les usagers d’un service public sont tenus d’observer ce principe. Peut-être alors faut-il interdire le voile pour éviter tout prosélytisme religieux ? Ce souci est également issu du principe de neutralité. Il apparaît toutefois difficile de soutenir que le port du voile est un comportement prosélyte en soi : telle est la position du Conseil d’Etat (arrêt n° 175.886 du 18 octobre 2007). Dès lors, si l’on peut éventuellement admettre une interdiction répondant à un cas concret de prosélytisme au moyen du voile, il est disproportionné d’interdire par voie générale le port du voile dans toutes les écoles pour ce motif. Qu’en est-il du risque de communautarisme qu’entraînerait le laisser-faire en la matière ?

L’interdiction généralisée du voile conduirait probablement à la création d’écoles organisées par le culte musulman. Ceci lui est permis en vertu de la liberté d’enseignement consacré dans la Constitution. Une mesure d’interdiction du voile prise en vue d’atteindre cet objectif pourrait donc échouer à remplir la condition de proportionnalité étant donné que les effets prévisibles de la règle conduiraient précisément à ce que le législateur souhaite éviter.

Si certains opposants au port du voile dans les écoles sont de bonne foi, la laïcité à géométrie variable d’autres est perçue par les filles concernées comme l’expression d’une xénophobie mal assumée. Sans compter que cette question offre à de nombreux hommes politiques la possibilité d’être féministes à peu de frais. S’attaquer à cet aspect permet ainsi de faire l’économie d’une réflexion plus poussée sur la représentation culturelle des genres et sur les différences matérielles inacceptables, notamment au niveau salarial, qui demeurent entre hommes et femmes.

Le droit, pour lequel la liberté est le principe et la restriction l’exception, se laisse difficilement instrumentaliser sur la question du voile. Il y a là une clef d’explication de l’inaction du législateur en la matière. Les juridictions ne semblent en tout cas guère enclines à suppléer le législateur sur cette question ni à lui imposer d’assumer son rôle en censurant les règlements scolaires interdisant le voile.