Le 16 novembre dernier, la Chambre d’appel du Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie acquittait le lieutenant général de l’armée croate (la Hrvatska Vojska ou la HV) durant le conflit yougoslave Ante Gotovina, ainsi que Mladen Markac, ancien ministre adjoint de l’Intérieur et commandant opérationnel des forces spéciales de police en Croatie, des charges de crimes contre l’humanité et de violations des lois ou coutumes de la guerre dont ils avaient été condamnés en 2011 par la Chambre de première instance respectivement à vingt-quatre et dix-huit années d’emprisonnement. Leur responsabilité pénale avait alors été retenue en leur qualité de membres d’une entreprise criminelle commune visant à chasser définitivement, par la force ou la menace du recours à la force, la population civile serbe de la région de Krajina en Croatie.

L’arrêt de la Chambre d’appel, rendu par trois voix contre deux, n’a pas manqué de créer une polémique dans l’opinion publique et parmi les spécialistes du droit pénal international car, au-delà de l’aspect symbolique de l’acquittement lui-même (l’arrêt remet en cause l’existence d’une entreprise criminelle commune réunissant les plus hauts responsables croates), l’arrêt du Tribunal pose la question de son impact potentiel sur toute une série d’autres verdicts mais aussi, partant, sur la crédibilité du Tribunal et, à plus long terme, sur son héritage.

La présente note n’a pas pour objet d’exposer en détails tous les aspects du jugement de première instance et de l’arrêt en appel dans l’affaire Gotovina. L’on se concentrera ici sur l’un des aspects centraux du raisonnement tenu par le Tribunal, qui est en même temps l’aspect le plus controversé et le plus discuté depuis le prononcé du verdict.

La Chambre d’appel a, en effet, axé son argumentation autour de la « norme des 200 mètres » retenue en première instance comme le critère permettant de qualifier d’illégales les attaques à l’artillerie lancées contre quatre localités croates dans le cadre de l’« Opération Tempête » (juillet à septembre 1995) visant à prendre le contrôle de la région susmentionnée de Krajina. Il a ainsi été considéré, en première instance, que les sites d’impact de tirs se trouvant sur une distance allant jusqu’à 200 mètres d’une cible considérée comme légitime (d’un objectif militaire donc) permettaient de conclure que l’attaque en question était légale. A contrario, les points d’impact retrouvés au-delà de cette distance servaient d’indices d’une attaque indiscriminée à l’artillerie, attaque illégale donc. En d’autres termes, la Chambre de première instance s’est largement basée sur une marge d’erreur de 200 mètres au-delà de laquelle elle estimait qu’une attaque à l’artillerie visait des civils et/ou des biens à caractère civil, ce qui en faisait une attaque indiscriminée, prohibée par les normes du droit des conflits armés.

Et c’est justement cela qui a été critiqué par la Chambre d’appel, qui a vu dans le choix et l’application de ce critère – dont, elle reproche par ailleurs à la Chambre de première instance de ne pas avoir justifié en quoi il découlait d’une interprétation raisonnable des éléments de preuve – une erreur invalidant la conclusion sur le caractère illégal des attaques. Dans la mesure où, dans le raisonnement tenu par la Chambre de première instance, l’existence d’une entreprise criminelle commune et la responsabilité pénale des accusés étaient les corollaires du caractère indiscriminé des attaques, une fois cet aspect remis en cause, la Chambre d’appel a également infirmé le jugement sur les points relatifs à l’existence même de l’entreprise criminelle commune et la responsabilité pénale individuelle des deux accusés.

Les lecteurs de Justice-en-ligne ne trouveraient sans doute pas beaucoup d’intérêt à l’explication de tous les aspects techniques des deux décisions. Il est néanmoins intéressant de noter que la Chambre d’appel s’est interrogée sur la question de savoir si, à défaut de l’existence d’une entreprise criminelle commune, l’on pouvait prononcer des déclarations de culpabilité en se tournant vers d’autres formes de responsabilité pénale. Après avoir répondu par l’affirmative sur le plan du principe, elle a examiné les conclusions de la Chambre de première instance et procédé à une « analyse de novo d’autres éléments de preuve du dossier ».

Sans entrer dans les détails de l’analyse assez succincte par ailleurs notons que la Chambre d’appel s’est largement fondée sur sa propre infirmation du caractère illégal des attaques à l’artillerie pour exclure la possibilité de prononcer une déclaration de culpabilité sur la base d’une autre forme de responsabilité. En ce qui concerne l’éventuelle responsabilité au titre de l’aide et l’encouragement (aiding and abetting) ou celle du supérieur hiérarchique, elle a conclu que « les éléments de preuve versés au dossier n’établiss[aient] pas au-delà de tout doute raisonnable » que le manquement de Gotovina à prévenir ou poursuivre les crimes commis (dont il avait connaissance) « était si importante qu’elle engag[eait] [sa] responsabilité pénale au titre de l’aide et l’encouragement ou de la responsabilité du supérieur hiérarchique ». En ce qui concerne Markac, la Chambre d’appel n’a pas trouvé dans le jugement de la Chambre de première instance de conclusions « suffisantes, de prime abord » pour prononcer des déclarations de culpabilité au titre de ces deux formes de responsabilité pénale.

L’arrêt de la Chambre d’appel contient, certes, quelques nuances que l’on n’a pu exposer dans le cadre de la présente note. De manière générale néanmoins, la lecture de cette décision laisse l’impression d’un raisonnement simplificateur et borné à un seul critère, celui de la « norme des 200 mètres », dont l’invalidation a entrainé la remise en cause de l’ensemble des conclusions du jugement de première instance.

Aux termes de sa propre jurisprudence, que la Chambre d’appel ne manque par de rappeler par ailleurs, si elle trouve qu’un mauvais critère (legal standard) avait été appliqué en première instance, elle est fondée à déterminer la norme qui aurait dû être utilisée et ensuite procéder à un examen factuel tout en se basant sur cette dernière. Or, bien qu’elle ait critiqué la manière dont la Chambre de première instance avait dégagé la « norme des 200 mètres », la Chambre d’appel donne l’impression de se contenter d’en faire le constat, sans véritablement se pencher sur les conséquences de cette erreur.

Dans son opinion individuelle, le juge Meron, souligne d’ailleurs que les cinq juges étaient d’accord sur l’existence même de l’erreur dans l’utilisation de la « norme des 200 mètres » mais que c’est sur les conséquences de son infirmation que les opinions des juges étaient fortement partagées.

La question de la crédibilité du Tribunal est désormais patente. Comment expliquer aux différents acteurs de la justice internationale, autres que les juges eux-mêmes, ainsi qu’à l’opinion publique, surtout celle qui avait été directement touchée par le conflit yougoslave, qu’une décision de plus de 1300 pages et rendue à l’unanimité qui plus est en première instance, avec les coûts qu’elle a pu engendrer du point de vue des ressources humaines et financières, soit remise en cause et pratiquement effacée par une décision se limitant à une cinquantaine de pages à peine et dont le raisonnement ne tient compte en grande partie que d’un seul argument, celui de l’invalidation de la « norme des 200 mètres ».

Bien que l’économie judiciaire soit souhaitable et encouragée, l’on a tout de même l’impression que la Chambre d’appel a quelque peu balayé la décision de première instance d’un revers de main en adoptant une approche trop cloisonnée et étroite, pour reprendre l’expression utilisée dans l’opinion dissidente du juge Agius. En outre, les récents développements dans l’affaire Gotovina contribuent fortement à l’image d’une justice pénale internationale divisée dont le raisonnement est parfois, selon certains termes utilisées par le juge Pocar, « grotesque » et « négligeant ».