En vertu de la loi, le secret de l’instruction s’impose à toute personne appelée à prêter son concours professionnel à l’instruction. Celui qui viole ce secret est puni des peines prévues à l’article 458 du Code pénal. Sont visés les juges, les membres du parquet, les enquêteurs, les greffiers, et toutes les personnes employées à leurs services. Ni le prévenu, ni les tiers (notamment les parties civiles), ni les journalistes ne sont tenus par le secret de l’instruction.

Si le secret de l’instruction « s’impose » à l’inculpé, c’est en ce sens qu’il n’aura accès au dossier et aux informations recueillies dans le cadre de l’enquête que dans les limites fixées par la loi. Par contre, on ne peut évidemment pas dire que l’inculpé (pas plus que son avocat) ne prêtent leur concours professionnel à l’instruction, en sorte qu’il n’est lui-même nullement tenu au secret de l’instruction. L’inculpé est donc totalement libre de révéler aux tiers les informations dont il a eu connaissance au gré de l’instruction.

Les seules restrictions à ces divulgations sont celles imposées par la loi du 12 mars 1998 concernant l’accès au dossier, en ce sens que, lorsque l’inculpé et l’éventuelle partie civile, se voient autoriser l’accès au dossier de l’instruction, ils ne pourront faire usage des renseignements obtenus par la consultation du dossier que dans l’intérêt de leur défense et à la condition de respecter la présomption d’innocence et les droits de la défense des tiers.

La loi permet toutefois au Procureur du Roi de communiquer, avec l’accord du juge d’instruction et lorsque l’intérêt public l’exige, des informations à la presse à propos d’affaires en cours d’instruction Le parquet doit toutefois veiller, dans ce cas, au respect de la presomption d’innocence, des droits de la défense des inculpés, des victimes et des tiers, de la vie privée et de la dignite des personnes. Et, dans la mesure du possible, précise la loi, l’identité des personnes citées dans le dossier n’est pas communiquée.

Comme corollaire à cette exception, la loi précise que « l’avocat » (sans qu’il soit distingué entre l’avocat de l’inculpé ou de la partie civile) peut, lorsque l’intérêt de son client l’exige, communiquer des informations à la presse. Il est étrange que le législateur ait cru nécessaire d’apporter cette précision dès lors que, comme exposé ci-avant, ce droit n’était pas contesté. Cela a toutefois été l’occasion de fixer certaines limites à l’intervention publique de l’avocat. La loi précise en effet que, comme pour le parquet, il devra veiller au respect de la présomption d’innocence, des droits de la défense des inculpés, des victimes et des tiers, de la vie privée, de la dignité des personnes et, ajoute encore la loi, des règles de la profession.

Le secret de l’instruction à une double justification. La révélation de certains éléments de l’enquête pourrait rendre celle-ci plus difficile voire même anéantir toute l’enquête. En effet, les tiers impliqués, informés de ce que font les enquêteurs, pourraient prendre les mesures qui s’imposent pour échapper aux poursuites. L’autre but est de garantir un procès équitable à la personne poursuivie et d’assurer le respect effectif de sa présomption d’innocence ainsi que de garantir, si faire se peut, la protection de sa vie privée et de son honneur.

Le secret de l’instruction ne s’impose donc nullement à la presse qui n’a pour mission ni de mener une enquête policière en vue de débusquer les coupables, ni de juger les personnes poursuivies. La Cour européenne des droits de l’homme a souvent rappelé le droit des médias à rendre compte des affaires judiciaires en cours, ainsi que le droit d’apprécier et de critiquer la manière dont les juges s’acquittent de leur mission et ce sur le ton qu’ils estiment opportun, qui peut comporter une certaine dose d’exagération, de provocation, voire de rudesse

Selon la jurisprudence, le fait pour un journaliste de publier un document judiciaire qui lui a été communiqué par une personne liée par le secret de l’instruction (policier, magistrat etc.) ne le rend pas de ce fait coauteur ou complice de l’infraction de violation du secret professionnel.

Par contre, si les informations que la presse révèle à cette occasion apparaissent ultérieurement erronées, sa responsabilité pourra être engagée pour calomnie ou diffamation, pour autant que la sanction ne constitue pas une limitation excessive dans l’exercice de la liberté d’expression. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, seules les restrictions qui répondent à un « besoin social impérieux » sont admissibles.