1. Ces arrêts résultent de deux questions préjudicielles posées, l’une par la Cour de cassation belge – c’est l’affaire Samira Achbita et Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme c. G4S Secure Solutions (aff. C-157/15) –, l’autre par sa consœur française dans l’affaire Asma Bougnaoui, Association de défense des droits de l’homme c. Micropole SA (aff. C-188/15).

Ce n’est pas un hasard si ce sont la Belgique et la France qui sont à l’origine de ces arrêts : le port du foulard et la question de son interdiction dans différents secteurs, en particulier l’enseignement et l’emploi, suscitent, dans ces deux pays, des débats virulents depuis deux décennies.

La directive 2000/78, adoptée par l’Union européenne le 27 novembre 2000, interdit la discrimination basée notamment sur la religion ou la conviction dans l’emploi et le travail. Mais la question de savoir si une interdiction du port du foulard par une entreprise privée constitue ou non une discrimination restait controversée. En Belgique comme en France, une jurisprudence confuse, source d’incertitudes, s’était développée ces dernières années. On songe à la fameuse affaire Baby-Loup en France, du nom de cette crèche privée qui avait licencié l’une de ses salariées au motif qu’elle refusait d’ôter son foulard sur son lieu de travail et aux affaires Club et Hema en Belgique, deux entreprises attaquées en justice pour une décision similaire. L’affaire Hema a d’ailleurs été commentée sur Justice-en-ligne en janvier 2013 par Jean-François Neven, « Le Tribunal du travail juge discriminatoire la mise à l’écart de la travailleuse voilée chez HEMA ».

2. Signe de la complexité du problème soulevé, les avocates générales désignées dans chacune de ces affaires, l’Allemande Juliane Kokott dans l’affaire Achbita, la Britannique Eleanor Sharpston dans l’affaire Bougnaoui, avaient formulé des analyses radicalement différentes. Alors que la première se montrait sensible aux arguments de l’entreprise défendant sa liberté d’imposer une « image de neutralité » à ses travailleurs, la seconde mettait l’accent sur le droit des travailleurs à ne pas être discriminés en raison de leur pratique religieuse.

La directive 2000/78 interdit la discrimination directe comme indirecte basée sur la religion. Mais toute différence de traitement ne constitue pas une discrimination. Les causes de justification admises par la directive diffèrent cependant selon que la différence de traitement est directement ou indirectement basée sur la religion : elles sont nettement plus limitées dans le premier cas. Déterminer si les interdictions contestées devaient être considérées comme des différences de traitement directes ou indirectes constituait donc un enjeu crucial de ces affaires.

3. La Cour s’appuie sur les différences de fait entre ces deux cas de figure pour proposer une analyse nuancée.

Dans l’affaire française, Mme Bougnaoui, ingénieure d’études, était amenée à réaliser des missions auprès de clients de son employeur. Un client s’était plaint que le voile qu’elle portait gênait certains de ses collaborateurs et avait demandé qu’il n’y ait « pas de voile la prochaine fois ». L’employeur de Mme Bougnaoui lui avait alors enjoint de cesser de porter le foulard lorsqu’elle était en contact avec des clients. Celle-ci ayant refusé, elle fut licenciée.
Dans l’affaire belge, une règle non écrite prévalait dans l’entreprise selon laquelle les travailleurs ne pouvaient porter des signes visibles de leurs convictions politiques, philosophiques ou religieuses au travail. Lorsque Mme Achbita annonça à ses supérieurs qu’elle souhaitait porter le foulard au travail, il lui fut répondu que ce comportement ne serait pas toléré et le règlement intérieur fut modifié pour y introduire une interdiction expresse, pour les travailleurs, de porter sur le lieu de travail des signes visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses.

4. Dans l’affaire Bougnaoui, la Cour de justice pose en principe que le licenciement d’une salariée pour refus de se conformer à une injonction d’ôter son foulard, alors qu’il n’existe pas dans l’entreprise de règle établie interdisant le port de tout signe visible de conviction, constitue une différence de traitement directement fondée sur la religion. La directive n’admet que deux causes de justifications en cas de distinction directe : l’une renvoie à la notion d’« entreprise de tendance », l’autre à celle d’« exigence professionnelle essentielle et déterminante ».

L’exception pour entreprise de tendance n’était clairement pas applicable en l’espèce : on vise par là une organisation dont le fondement même repose sur une conviction religieuse, philosophique ou politique, par exemple, une Église, un parti politique ou un syndicat. On ne sera donc pas étonné qu’elle ne soit pas évoquée dans l’arrêt.

La notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante, en revanche, était précisément au cœur de la question posée par la Cour de cassation française. Celle-ci demandait à la Cour de justice si la directive 2000/78 devait être interprétée en ce sens que « la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante ».

La Cour de justice est claire : sa réponse est non. Le concept en cause suppose une « exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause ». Elle ne saurait couvrir « des considérations subjectives » comme les souhaits particuliers d’un client (§ 40). Sur ce point, l’arrêt fait écho à l’arrêt Feryn du 10 juillet 2008 (C-54/07), dans lequel la Cour de justice avait exclu qu’un employeur puisse justifier son refus de recruter des travailleurs d’origine étrangère en invoquant les préférences de ses clients qui ne souhaitaient pas être en contact avec des « allochtones ». Bref, le licenciement d’une travailleuse pour avoir refusé de se plier à la demande de son employeur d’ôter son voile afin de satisfaire les souhaits d’un client, constitue une discrimination directe basée sur la religion.

Il en va autrement, selon la Cour, lorsque l’entreprise connaît une règle interne interdisant de façon générale et indifférenciée le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses. Une telle règle, estime-t-elle, n’instaure pas de différence de traitement directe, parce qu’elle traite de manière identique tous les travailleurs de l’entreprise. Il se peut cependant qu’elle génère une distinction indirectement fondée sur la religion, si l’obligation en apparence neutre qu’elle énonce crée, dans les faits, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion donnée. C’est manifestement le cas dans la situation discutée ici : les femmes musulmanes qui considèrent le port du foulard comme un précepte impératif de leur culte sont particulièrement désavantagées par cette règle, alors que la plupart des autres travailleurs, qui ne ressentent pas le besoin d’extérioriser leurs convictions par le port d’un signe particulier, ne sont pas réellement affectés par celle-ci.

5. Une différence de traitement indirecte constitue une discrimination indirecte, à moins de prouver qu’elle est objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

La Cour, dans l’affaire Achbita, entreprend de clarifier à quelles conditions on peut considérer que ces critères sont remplis dans le cas d’une interdiction du port de signes « convictionnels ».

Tout d’abord, la volonté d’une entreprise d’afficher, dans ses relations avec ses clients, une image de neutralité politique, philosophique ou religieuse lui paraît constituer un objectif légitime. Elle relève de la liberté d’entreprise, reconnue à l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux.

Ensuite, pour être considérée comme un moyen approprié de réaliser cet objectif, l’interdiction des signes visibles de conviction doit être poursuivie de manière cohérente et systématique. La règle doit donc effectivement concerner tous les signes « convictionnels », elle ne peut être appliquée exclusivement au foulard islamique.

Troisième condition, pour être jugée nécessaire à l’objectif poursuivi, à savoir projeter une image de neutralité, l’interdiction ne peut viser que les travailleurs qui sont en contact avec les clients.

Enfin, en cas de refus d’une travailleuse de renoncer au port du foulard, son employeur doit lui proposer un poste de travail alternatif sans contact visuel avec les clients, pour autant qu’il n’en résulte pas de charge supplémentaire pour l’entreprise.

6. C’est donc sous condition que la Cour de justice de l’Union européenne admet qu’une interdiction du port du foulard imposée par une entreprise privée à ses travailleurs peut être compatible avec les règles de la non-discrimination. Une interdiction imposée à l’ensemble des travailleurs, y compris ceux n’ayant pas de contacts visuels avec les clients, ou visant uniquement le foulard, à l’exclusion d’autres signes visibles de conviction, ne passerait pas le test des normes de non-discrimination.

7. Ces arrêts apportent des clarifications appréciables dans un domaine où régnait l’incertitude.

Tout n’est pas résolu pour autant. En pratique, la distinction entre les postes avec et sans contact avec le public ne sera pas toujours aisée à tracer. L’étendue du devoir de l’entreprise de proposer un poste alternatif risque de prêter à discussion. Au-delà, ces arrêts soulèvent aussi des interrogations plus fondamentales.

On se limitera ici à souligner trois points délicats du raisonnement de la Cour.

8. D’abord, la distinction opérée entre le cas d’une interdiction visant spécifiquement le foulard et la situation dans laquelle l’entreprise a instauré une règle prohibant le port de tout signe visible de conviction, la première constituant une différence de traitement directe, la seconde une distinction indirecte, peut paraître quelque peu artificielle au regard de la pratique. Une entreprise qui, pour satisfaire la volonté exprimée ou supposée de ses clients, souhaite interdire à ses travailleurs de porter le foulard, aura beau jeu d’insérer dans son règlement intérieur une norme prohibant le port de tout signe visible de conviction religieuse, politique ou philosophique au nom de la neutralité : dans les faits, au vu des pratiques sociales actuelles, une telle règle affectera essentiellement les femmes portant le foulard.
Ensuite, la Cour accepte sans discussion qu’une entreprise privée puisse se prévaloir du concept de « neutralité », qui était jusqu’ici étroitement associé à l’État et à ses agents. Il importe toutefois de souligner qu’une entreprise et ses travailleurs ne sont pas dans une situation comparable à celle d’une institution publique et de ses agents. L’État, parce qu’il est au service des citoyens et parce qu’il dispose d’un pouvoir de contrainte, est astreint à une obligation de neutralité : il ne saurait promouvoir ou favoriser une religion ou conviction philosophique. Dans le cas d’une entreprise privée, ce qui est en jeu, en réalité, c’est l’image qu’elle souhaite projeter aux yeux de ses clients, en vue de servir ses propres intérêts commerciaux. Son souhait de ne pas apparaître comme étant liée à une certaine religion peut certes être jugé légitime, mais il ne peut être confondu avec le devoir de neutralité qui s’impose à l’État.

Troisièmement, le lien étroit établi entre l’image de neutralité de l’entreprise et l’apparence des travailleurs mérite d’être interrogé. Est-il si évident que cela qu’un client, parce qu’il est confronté à un travailleur qui, en portant un signe particulier, révèle qu’il adhère à une certaine religion, en déduira que l’entreprise elle-même soutient ce culte ? Dans son arrêt Eweida c. Royaume-Uni (2013), la Cour européenne des droits de l’homme avait, quant à elle, écarté ce raisonnement. Face au cas d’une employée de British Airways qui s’était vu interdire de porter une croix en pendentif, elle avait estimé qu’il n’avait pas été démontré que le port de ce signe nuisait à la marque ou à l’image de la compagnie. Le seul fait que Mme Eweida était en contact avec le public ne constituait pas pour elle un élément suffisant pour conclure que l’interdiction était justifiée. Tout en reconnaissant que la volonté d’un employeur de « projeter une certaine image commerciale » était légitime, la Cour insistait sur le fait qu’était en jeu la liberté de religion, qui constitue un droit fondamental.

En comparaison, la Cour de justice semble en définitive accepter assez facilement que la liberté d’entreprise, et le pouvoir de définir une certaine politique d’image qui en découle, l’emporte sur le droit des travailleurs à la liberté de religion. Elle indique, dans l’arrêt Achbita, qu’il incombe à la juridiction de renvoi de « limiter les restrictions aux libertés en cause au strict nécessaire » (§ 44). Mais le seul moyen d’atténuer la restriction qu’elle envisage, en cas de refus de la travailleuse de se plier à la règle d’interdiction, est une offre de poste alternatif sans contact visuel avec les clients, que l’entreprise devra lui proposer. Or, un tel poste ne sera pas forcément disponible ou pourrait être d’un niveau très inférieur à celui occupé jusque là par la travailleuse.

La Cour, en outre, restreint l’obligation qu’elle esquisse en précisant qu’il faut tenir compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et qu’il ne doit pas en résulter de charges supplémentaires pour elle. Il existe pourtant une autre voie pour limiter l’atteinte aux libertés dans ce type de circonstances, que l’avocate générale Sharpston mettait en avant dans son avis sur l’affaire Boughanoui (§ 128) : celle consistant, pour l’employeur, à rechercher avec le travailleur des modalités d’habillement permettant de concilier les préoccupations d’image du premier et le droit à la liberté religieuse du second. Fondamentalement, ce que demandent les femmes portant le foulard, c’est de pouvoir se couvrir les cheveux. Il paraît dès lors possible, pour les acteurs concernés, de s’accorder sur le port d’un couvre-chef qui soit moins religieusement connoté qu’un foulard traditionnel. On notera par ailleurs que certaines entreprises proposent aux travailleuses qui le souhaitent de porter un foulard adapté à l’uniforme d’entreprise. De telles solutions présentent l’avantage de permettre de résoudre le conflit entre les intérêts en jeu sans conduire à l’exclusion ou à la relégation des travailleuses concernées.