1. Ce titre de séjour pour motifs médicaux, dit « 9ter », est octroyé aux étrangers qui subiraient de graves souffrances dans leur pays d’origine en raison de la maladie grave dont ils souffrent, et pour laquelle des soins adéquats n’y sont pas disponibles.
Les situations de « ping-pong procédural » se posent dans les situations où l’exécutif s’obstine à adopter une décision similaire sans tenir compte des critiques du juge qui a censuré une précédente décision.

Les faits

2. Dans les faits à l’origine de l’arrêt Sahiti c. Belgique, le requérant, un ressortissant kosovar souffrant d’un syndrome anxio-dépressif majeur, est confronté à une incertitude quant à son statut de séjour depuis près de quinze ans. Les décisions négatives adoptées sur sa demande par l’Office des étrangers ont été annulées six fois par le Conseil du contentieux des Étrangers, faute pour l’Office des étrangers de se conformer aux jugements de cette juridiction qui en critiquaient la motivation, et retirées trois fois par l’Office des étrangers.

Le « ping-pong procédural » viole le droit à la vie privée et familiale

3. La Cour juge que « la situation de précarité et d’incertitude » à laquelle le requérant est confronté, compte tenu de l’absence de décision définitive sur sa demande d’autorisation au séjour depuis plus de quinze ans, est de nature à violer son droit au respect de la vie privée, tel qu’il est protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Pour appuyer sa conclusion, la Cour note qu’à chaque décision négative (ensuite annulée par le Conseil du contentieux des Étrangers ou retirée par l’Office des étrangers), le requérant s’est vu retirer l’accès à une aide sociale, pourtant nécessaire pour permettre la couverture complète de ses soins médicaux, ce que l’aide médicale urgente, accessible à toute personne quelle que soit la régularité de son statut de séjour mais limitée aux soins minimaux, ne permet pas.
Il en a résulté, selon la Cour, une « situation de précarité et de votre certaines », qui a eu pour effet d’empêcher le requérant de mener ses projets de vie.
C’est donc tant la durée anormalement longue de l’incertitude à laquelle le requérant a été confronté, que la circonstance que l’accès à l’ensemble des soins médicaux nécessaires pour traiter sa condition n’était pas toujours garanti, ce qui a causé au requérant une anxiété certaine, qui ont conduit la Cour à conclure à une violation du droit au respect de la vie privée.

Entre procéduralisation des droits et subsidiarité

4. L’arrêt Sahiti c. Belgique confirme l’approche adoptée par la Cour depuis l’arrêt de Grande Chambre Paposhvili c. Belgique, adopté il y a près de dix ans, le 13 décembre 2016.
Par cet arrêt, la Cour a clos les controverses relatives au seuil de gravité qu’une maladie devrait théoriquement atteindre pour que le renvoi de l’étranger qui en souffre viole la Convention, en consacrant l’obligation procédurale des États d’examiner la situation médicale et l’impact de l’éloignement sur l’état de santé, dans les demandes individuelles et concrètes qui leur sont soumises.

5. Dans l’affaire Sahiti, la Cour est confrontée à un écueil de cette approche procédurale, à savoir le principe de subsidiarité. Ce dernier implique qu’il ne revient pas à la Cour d’indiquer les modalités procédurales précises que les États doivent suivre pour examiner la situation des étrangers gravement malades. L’obligation procédurale est d’examiner la situation. Peu importe le détail des modalités procédurales concrètes que chaque État établit à cette fin, seul le résultat compte.

6. Le requérant avait tenté de contourner cet écueil, en invoquant, par analogie, l’arrêt Torubarov du 29 juillet 2019 de la Cour de justice de l’Union européenne.
Par cet arrêt, rendu en Grande Chambre, la Cour de justice avait consacré la compétence du juge de réformer une décision adoptée en matière d’asile lorsque l’administration refuse de mettre en œuvre ses jugements.
L’affaire concernait la Hongrie, qui avait à plusieurs reprises rejeté une demande d’asile sans tenir compte des annulations successives par le juge hongrois. La Cour de justice s’était alors fondée sur le droit à une protection juridictionnelle effective, tel que consacré par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, pour condamner le « ping-pong procédural » en matière d’asile.

7. Dans l’arrêt Sahiti c. Belgique, la Cour adopte une autre approche jurisprudentielle.
Elle a requalifié la requête, préférant examiner les faits sous l’angle du droit au respect de la vie privée et de l’impossibilité pour un requérant de réaliser des projets de vie en raison d’une incertitude et angoisse prolongée sur la légalité de son séjour, plutôt que sous l’angle du droit à un recours effectif.
Il en résulte une condamnation du « ping-pong procédural », sans remise en cause plus fondamentale de la compétence d’annulation du Conseil du contentieux des Étrangers en matière de séjour médical « 9ter ».

La Cour s’abstient de condamner le recours en annulation en tant que tel

8. La Cour européenne des droits de l’homme a considéré que le principe de subsidiarité ne lui permet pas de s’engager dans des débats plus généraux et de principe, relativement au choix du législateur belge de soumettre la matière du séjour au contrôle de l’annulation, où le juge ne peut qu’annuler (et non réformer) la décision adoptée, alors que la matière de l’asile relève quant à elle du contrôle du plein contentieux (où le juge peut soit annuler, soit réformer, la décision adoptée).
D’autres cours s’en étaient également abstenues avant elle lorsqu’elles ont abordé d’autres difficultés liées au recours en annulation contre le refus de séjour médical « 9ter », à savoir, l’absence d’effet suspensif de ce recours.
La Cour de justice a, en effet et par une jurisprudence constante depuis l’arrêt Abdida du 18 décembre 2014, considéré que l’accès aux soins doit être garanti en attendant l’issue du recours, lorsque l’absence de soins engendrerait des souffrances importantes compte tenu de la maladie grave dont souffre l’étranger. Elle n’a pas, toutefois, été jusqu’à considérer que la seule manière de respecter cet enseignement est de modifier les modalités du recours en annulation du Conseil du contentieux des Étrangers, en lui reconnaissant un effet suspensif complet.
La Cour constitutionnelle de Belgique a affirmé, quant à elle, dans son arrêt n° 186/2019 du 20 novembre 2019, que l’effectivité du recours à l’encontre d’une décision de refus de séjour médical « 9ter », doit s’apprécier compte tenu de l’ensemble des recours disponibles en droit belge, en ce compris, donc, les recours devant les juridictions du travail pour obtenir l’accès aux soins en attendant qu’une décision soit prise sur le recours introduit devant le Conseil du contentieux des Étrangers.

La nécessité de renforcer les compétences Conseil du contentieux des Étrangers ?

9. Pour autant, de par sa condamnation claire et non équivoque du « ping-pong procédural » sous l’angle des souffrances qui en résultent pour les justiciables, l’arrêt Sahiti c. Belgique n’est pas sans enseignements structurels relativement aux compétences du juge belge.
Les situations de « ping-pong procédural », qui se posent dans les situations où l’exécutif s’obstine à adopter une décision similaire sans tenir compte des critiques du juge, démontrent les limitations du contrôle de l’annulation opéré par le Conseil du contentieux des Étrangers pour garantir l’effectivité des droits.
Le problème est dénoncé de longue date par les acteurs de la société civile, le Centre fédéral migration « Myria » et le médiateur fédéral. Il avait également été amplement documenté par les acteurs de terrain qui ont été consultés par la Commission d’experts indépendants (coprésidée par l’auteur avec Dirk Vanheule), laquelle avait été nommée sous la précédente législature afin d’accompagner la codification du droit des étrangers.
Cela avait amené la Commission à recommander de confier au Conseil du contentieux des Étrangers des pouvoirs d’exécution de ses arrêts. À l’instar de ce que prévoient les lois coordonnées pour le Conseil d’État (articles 35/1 et 36), la Commission a recommandé de confier au Conseil du contentieux des Étrangers la compétence d’enjoindre à l’Office des étrangers de prendre une décision dans un délai déterminé et de lui indiquer comment remédier aux irrégularités constatées, le tout sous peine d’astreintes.
Cette recommandation était combinée avec d’autres, dont l’extension de la compétence du Conseil du contentieux des Étrangers de connaitre des recours ex nunc (c’est-à-dire tenant compte de la situation au moment où cette juridiction statue, et non de celle au moment où la décision contestée a été adoptée), afin qu’un étranger puisse faire valoir des éléments nouveaux au stade du recours sans devoir introduire une nouvelle demande, comme tel est le cas actuellement.
Si cette solution ne constitue assurément pas la panacée, elle aurait au moins eu le mérite de contribuer à éviter que les situations de « ping-pong procédural » ne s’éternisent – jusqu’à durer près de quinze ans, comme cela fut le cas dans les faits à l’origine de l’arrêt Sahiti c. Belgique.

10. L’arrêt Sahiti c. Belgique a donc le mérite de condamner clairement les situations de « ping-pong procédural ».
Au législateur belge de se saisir de la problématique, qui porte non seulement atteinte à l’effectivité des droits et à la sécurité juridique, mais qui contribue également à générer un couteux arriéré judiciaire, le juge étant appelé à se prononcer à de multiples reprises sur une seule et même affaire.