En effet, le père d’intention ne peut contester la paternité du mari de la gestatrice que s’il est lui-même le père biologique de l’enfant.

L’article 318, § 5, de l’ancien Code civil, toujours en vigueur, dispose en effet comme suit :
« La demande en contestation introduite par la personne qui se prétend le père biologique de l’enfant n’est fondée que si sa paternité est établie. La décision faisant droit à cette action en contestation entraine de plein droit l’établissement de la filiation du demandeur […] ».

On parle alors d’une action « deux en une » : si toutes les conditions sont remplies, la paternité vis-à-vis du mari est mise à néant et une nouvelle paternité est établie vis-à-vis du père biologique.
Si le père d’intention n’est pas lié biologiquement à l’enfant, la paternité vis-à-vis du mari peut malgré tout être contestée, non par le père d’intention, mais par la mère, le père légal (c’est-à-dire le mari de la mère) et l’enfant. Si l’action aboutit, l’enfant se retrouvera sans filiation paternelle et le père d’intention pourra alors établir sa propre paternité par la voie de la reconnaissance (moyennant les consentements requis). Ceci implique que la gestatrice et son mari acceptent de remettre l’enfant aux parents d’intention, conformément à la convention de gestation pour autrui (GPA).

Dans l’hypothèse où la gestatrice et son mari décideraient finalement de garder l’enfant, le père d’intention, sans lien biologique avec celui-ci, ne disposera donc d’aucun moyen de voir contestée la filiation établie à l’égard du mari de la gestatrice, la convention de GPA ne pouvant pas, en cas de conflit, faire l’objet d’une exécution forcée.
Cette difficulté pourrait être résolue par l’adoption d’une législation spécifique en la matière.