1. L’affaire Lambert avait fait en 2014 et 2015 l’objet de quatre articles publiés par Justice en ligne auxquels le lecteur pourra se reporter à l’aide des liens suivants :
– 26 mars 2014 : Guy Laporte, « L’affaire Lambert en France et la revendication du droit de mourir dans la dignité : quels sont les pouvoirs du juge des référés ? ;
– 15 juillet 2014 : Guy Laporte, « La suite de l’affaire Lambert en France : qu’ont décidé le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme ? Quelles sont les perspectives devant la Cour européenne ? » ;
– 20 juin 2015 : Guy Laporte, « L’affaire Lambert devant la Cour européenne des droits de l’homme : la Grande Chambre valide la procédure française qui a abouti à autoriser une euthanasie passive » ;
– 10 novembre 2015 : Guy Laporte, « Où en est l’affaire Lambert après les arrêts du Conseil d’Etat de France et de la Cour européenne des droits de l’homme validant la procédure française d’euthanasie passive ? ».

2. Le grand public pourrait s’étonner que, dans une récente affaire présentant certaines similitudes avec l’affaire Lambert, le juge administratif des référés du Tribunal administratif de Marseille statuant collégialement, puis en appel le juge des référés du Conseil d’État de Franceaient adopté une solution contraire en ordonnant la suspension de l’exécution de la décision du 4 novembre 2016 prise par l’équipe médicale de l’Assistance publique-Hôpitaux de Marseille (AP-HM) de mettre un terme au traitement thérapeutique et de débrancher l’appareil respiratoire maintenant en vie la jeune Marwa âgée à l’époque de presque un an.

3. Pourtant, l’ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat du 8 mars 2017 ne révèle pas le moindre revirement ou la moindre incohérence de jurisprudence par rapport à l’affaire Lambert.
Elle se réfère aux principes dégagés lors du jugement de cette affaire en les résumant aux points 13, 14 et 15 et en les appliquant aux éléments particuliers du cas de la jeune Marwa, assez différents, on le verra, de ceux de l’affaire Lambert.

Nous verrons qu’elle est intéressante par ce qu’elle apporte de nouveau et de complémentaire à la construction jurisprudentielle du Conseil d’Etat en ce qui concerne les droits des malades en fin de vie traités dans les établissements publics de santé.

Les faits et la procédure

4. Rappelons d’abord les faits et les procédures qui ont conduit à cette décision contentieuse.

5. Les points 16 et 17 de cette ordonnance du Conseil d’État résument l’état pathologique de la jeune Marwa née en novembre 2015.
Après avoir été admise le 25 septembre 2016 au service de réanimation pédiatrique de l’Hôpital de La Timone à Marseille en raison d’une forte fièvre et d’un choc cardiogénique, des examens de scanner et d’IRM ont permis de conclure qu’elle avait été victime d’une rhombencéphalomyélite à entérovirus et que cette affection avait entraîné des lésions neurologiques définitives au niveau de la protubérance, du bulbe et de la moelle cervicale haute. Ces lésions ont elles-mêmes entraîné un polyhandicap majeur, avec paralysie motrice des membres et de la face, nécessitant une ventilation mécanique et une alimentation par voie entérale.

Au vu de ce diagnostic, la procédure collégiale prévue par l’article L. 1110-5-1 du code de la santé publique dans sa rédaction résultant de la nouvelle loi « Léonetti – Claeys » n° 2016-87 du 2 février 2016 « créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie » a été engagée le 4 novembre 2016 par une réunion à l’issue de laquelle l’arrêt de la poursuite des thérapeutiques actives a été décidée à l’unanimité au motif « du caractère irréversible des lésions neurologiques constatées et d’un état de conscience difficile à évaluer mais probablement altéré ».
Informés aussitôt des conclusions de cette réunion et de ses motifs, les parents de la jeune Marwa ont saisi le 9 novembre 2016 le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille. Au vu des conclusions d’une expertise médicale collégiale contradictoire ordonnée par le juge des référés, une formation collégiale statuant en référé a fait droit à la demande des parents le 8 février 2017 en suspendant la décision médicale du 4 novembre 2016 et en enjoignant à l’équipe médicale, « sans préjuger en rien de l’évolution de l’état clinique » de l’enfant, de maintenir les soins appropriés la concernant.
Le 17 février 2017, l’Assistance publique-Hôpitaux de Marseille a fait appel de cette décision du juge des référés du Tribunal administratif devant le juge des référés du Conseil d’État, qui est exceptionnellement compétent en appel pour cette catégorie particulière de référés où une liberté fondamentale est en cause, alors que le juge d’appel normal est la Cour administrative d’appel.

En quoi cette décision est-elle intéressante ?

6. L’intérêt juridique de cette décision contentieuse serait assez limité si elle ne faisait que résoudre un cas d’espèce en se contentant d’appliquer des principes bien établis.
Les apports jurisprudentiels significatifs de cette ordonnance du 8 mars 2017 au corps de règles et principes dégagés dans l’affaire Lambert lui donnent une importance dépassant celle de la solution d’un cas particulier. C’est vraisemblablement pour cette raison qu’elle sera reproduite dans le recueil Lebon (éditions Dalloz) qui, depuis 1821 en France, publie les décisions contentieuses les plus importantes du Conseil d’État qui contribuent significativement à l’enrichissement et à l’évolution de la jurisprudence administrative
Le point 15 des motifs de l’ordonnance est riche d’enseignements à cet égard.

7. En premier lieu, elle affine la définition de la méthode selon laquelle le médecin apprécie « si les conditions d’un arrêt des traitements de suppléance des fonctions vitales sont réunies, s’agissant d’un patient victime de lésions cérébrales graves, quelle qu’en soit l’origine, qui se trouve dans un état végétatif ou dans un état de conscience minimale le mettant hors d’état d’exprimer sa volonté et dont le maintien en vie dépend de ce mode d’alimentation et d’hydratation ».

Elle indique que « Le médecin en charge doit se fonder sur un ensemble d’éléments médicaux et non médicaux, dont le poids respectif ne peut être prédéterminé et dépend des circonstances particulières à chaque patient, le conduisant à appréhender chaque situation dans sa singularité ». Les éléments médicaux « doivent couvrir une période suffisamment longue, être analysés collégialement et porter notamment sur l’état actuel du patient, sur l’évolution de son état depuis la survenance de l’accident ou de la maladie, sur sa souffrance et sur le pronostic clinique […] ».

8. En d’autres termes, le médecin en charge ne saurait se fonder uniquement sur une photographie instantanée de l’état du malade, mais doit appréhender la globalité de sa situation dans le temps en prenant en compte l’évolution passée et prévisible de cet état.

9. Aux points 21 et 22, le juge des référés fait ensuite application de ce principe au cas particulier de la jeune Marwa.
En se fondant sur le rapport des experts mandatés par le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille et sur les évaluations médicales conduites au sein de l’Hôpital de la Timone de Marseille, il estime que, « malgré le pronostic extrêmement péjoratif établi par les experts médicaux, compte tenu des éléments d’amélioration constatés de l’état de conscience de l’enfant et de l’incertitude à la date de la présente ordonnance sur l’évolution future de cet état, l’arrêt des traitements ne peut être regardé comme pris au terme d’un délai suffisamment long pour évaluer de manière certaine les conséquences de ses lésions neurologiques ».

En conséquence il estime que, « dans ces conditions, la circonstance que l’enfant […] soit dans un état irréversible de perte d’autonomie la rendant tributaire de moyens de suppléance de ses fonctions vitales ne rend pas les traitements qui lui sont prodigués inutiles, disproportionnés ou n’ayant pour d’autre effet que le maintien artificiel de la vie et la poursuite de ces traitements ne peut caractériser une obstination déraisonnable ». L’« obstination déraisonnable » est la qualification légale de ce que l’on nomme habituellement « acharnement thérapeutique ». Elle est prohibée par l’article L.1110-5-1 nouveau du code de la santé publique.

10. En deuxième lieu, toujours au point 15, l’ordonnance du Conseil d’État impose d’une manière générale au médecin d’accorder une importance toute particulière à la volonté que le patient aurait pu exprimer antérieurement, quels qu’en soient la forme et le sens.

Dans l’affaire Lambert, en l’absence de directives anticipées écrites, le Conseil d’État s’était fondé sur des témoignages de proches parents, dont l’épouse, attestant qu’avant son accident, M. Lambert avait exprimé son opposition à tout acharnement thérapeutique dans le cas où il se trouverait atteint d’une affection grave et incurable engageant à court terme le pronostic vital et causant une souffrance réfractaire aux traitements. Il avait ainsi admis implicitement que l’absence de directives anticipées écrites ne faisait pas obstacle à la prise en compte des volontés du patient exprimées sous une autre forme, par exemple orale.

Dans la présente affaire Marwa, le Conseil d’Etat réaffirme ce principe, cette fois de manière explicite, en disant que « le médecin doit accorder une importance toute particulière à la volonté que le patient peut avoir, le cas échéant, antérieurement exprimée, quels qu’en soient la forme et le sens ». Il ajoute que, dans le cas où cette volonté est inconnue, le refus d’une obstination déraisonnable dans la poursuite d’actes de soins ne saurait être présumé.

11. En troisième lieu, la décision tranche la question que pose le cas d’un enfant mineur, en très bas âge ici, donc incapable physiquement et juridiquement d’avoir pu exprimer une quelconque volonté.

Les dispositions législatives en vigueur relatives aux droits des malades et des malades en fin de vie n’excluent pas les personnes mineures de leur champ d’application. Les seules restrictions sont que ces dernières ne peuvent ni rédiger des directives anticipées, ni désigner une personne de confiance.

Mais cela ne signifie pas que les médecins en charge de l’enfant malade auraient seuls tout pouvoir pour apprécier s’il y a lieu ou non de maintenir en vie cette personne mineure compte tenu de son état pathologique.

En effet, l’article R.4127-37-2 du code de la santé publique(déontologie médicale) dispose que, lorsque la décision de limitation ou d’arrêt de traitement concerne un mineur ou un majeur protégé, le médecin recueille en outre l’avis des titulaires de l’autorité parentale ou du tuteur, sauf dans les cas où l’urgence rend cette consultation impossible.
Consultés par les médecins, les parents de la jeune Marwa ont donné un avis défavorable à l’arrêt du traitement de survie, avis qui n’a pas été suivi, vraisemblablement au motif que, pris au pied de la lettre, cet article R4127-37-2 imposerait seulement de recueillir un avis et non de le suivre.
Au point 15 de l’ordonnance du 8 mars 2017, le Conseil d’État a estimé que, « comme le prévoient les dispositions de l’article R4127-37-2 du code de la santé publique, s’agissant d’un enfant mineur, il (le médecin) doit prendre en compte l’avis des parents ou des titulaires de l’autorité parentale » (italiques ajoutés).

Cela signifie donc que cet article R4127-37-2 oblige le médecin, non seulement à recueillir l’avis des parents, mais à le suivre.
Par ailleurs, l’article R. 4127-42 du même code dispose que, « Sous réserve des dispositions de l’article L.1111-5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement. En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires. Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible ».

Cette interprétation jurisprudentielle de l’article R.4127-37-2 est conforme à l’esprit général des dispositions législatives (loi - articles « L ») et réglementaires (décrets réglementaires d’application - articles « R ») qui est d’accorder une importance déterminante à la volonté du patient exprimée ou non par écrit, et, à défaut, à la volonté de ses représentants légaux ou de ses proches.

12. Pour terminer, on peut dire que le relief médiatique et les péripéties juridiques de cette affaire et de l’affaire Lambert ont pour cause principale, en l’absence de directives anticipées et de désignation d’une personne de confiance, l’opposition d’une partie des proches du malade à tout arrêt des traitement destinés à le maintenir artificiellement en vie et accompagné de l’administration de produits analgésiques et sédatifs pouvant abréger la vie.