1. Voor de zonden van de vaders est le titre d’un reportage que la VRT a consacré aux enfants de djihadistes, vivant en territoire syrien, dans les camps contrôlés par les Kurdes.

Cette réalité a refait parler d’elle parce qu’après deux demandes inabouties, par une ordonnance du 26 décembre 2018, le Président du Tribunal de première instance de Bruxelles a condamné l’État belge à prendre les mesures nécessaires aux fins de ramener en Belgique six enfants de deux fratries différentes, âgés de sept ans à quelques mois à peine, ainsi que leurs mères, sous astreinte de 5.000 € par jour de retard.
Cette ordonnance doit être approuvée, spécialement au regard des exigences de la protection des droits fondamentaux des enfants, de la séparation des pouvoirs et peut-être tout simplement sur le plan éthique.

2. Madame X, belge, part en Syrie en 2013 pour y rejoindre son compagnon djihadiste, avec leur enfant de deux ans, né à Anvers.
Neuf mois plus tard, elle revient en Belgique et y donne naissance à un deuxième enfant. En 2015, le trio repart en Syrie. Un troisième enfant naît là-bas en 2016. Le père est vraisemblablement tué au combat.
Madame Y a connu un parcours très semblable. Belge aussi, trois enfants également, nés en 2012, 2014 et 2018 d’un homme précédemment condamné en Belgique pour son appartenance à l’État islamique et tué au cours de la guerre civile.

Les mères et leurs enfants se retrouvent en 2018 sans moyens de revenir en Belgique, dans un camp contrôlé par les autorités kurdes, dont ils ne peuvent sortir à leur guise. Entre-temps, les deux femmes sont condamnées par défaut à cinq ans d’emprisonnement par le Tribunal correctionnel d’Anvers pour participation aux activités d’un groupe terroriste. Elles ont formé opposition à ces jugements, sur laquelle il n’a pas encore été statué.

3. Mai 2018 : dépôt, par les deux mères, d’une requête en extrême urgence pour faire condamner l’État belge à rapatrier les familles. Refus. Citation en référé avec changement de demande, dans l’espoir d’augmenter les chances de succès : seul le rapatriement des enfants est sollicité.

Par ordonnance du 19 juillet 2018 du Président du Tribunal de première instance de Bruxelles, section néerlandophone, la demande est déclarée non fondée au motif :
– que la Belgique n’aurait pas, selon le droit international, l’obligation de faire respecter les droits fondamentaux des personnes concernées, en raison de l’endroit où elles se trouvent ;
– que les déclarations de divers ministres selon lesquelles les enfants belges de moins de dix ans seraient rapatriés ne sont pas juridiquement contraignantes ;
– que les juridictions civiles ne peuvent imposer une intervention militaire en territoire étranger ;
– qu’il n’est pas démontré que les demanderesses et leurs enfants sont en danger.
L’ordonnance est confirmée en degré d’appel, par un arrêt du 12 septembre 2018.

4. Le 14 novembre 2018, les deux mères, arguant d’une évolution de la situation, assignent à nouveau l’État belge en référé, aux fins de faire rapatrier les enfants.
Par une ordonnance du 26 décembre 2018, le Président du Tribunal de première instance de Bruxelles reconnaît cette fois l’urgence et appuie sa décision :
– sur l’article 3, § 1er, de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, qui consacre l’intérêt supérieur de l’enfant comme considération primordiale (cette motivation est particulièrement intéressante parce que, depuis des années, certaines juridictions du fond (c’est-à-dire celles qui examinent les questions de fait des affaires soumises à la justice et ne se limitent donc pas, comme la Cour de cassation, à contrôler la validité des décisions judiciaires de dernière instance sur les questions de droit) prennent cette disposition internationale en compte malgré la jurisprudence de la Cour de cassation qui estime qu’elle n’a pas d’effet direct, c’est-à-dire qu’elle ne peut être invoquée efficacement devant les tribunaux, en raison de son imprécision ;
– sur les articles 75 et suivants du Code consulaire, prévoyant l’assistance des Belges à l’étranger ;
– sur le principe selon lequel le comportement éventuellement fautif des parents n’affecte pas les droits des enfants ;
– sur le fait que les autorités kurdes « ne sont pas des fantômes » et qu’il est possible en pratique de négocier avec elles ;
– sur les articles 5 et 9 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, qui consacrent le devoir des parents d’aider leurs enfants à rendre leurs droits effectifs et le droit des enfants d’être éduqués par leur parents, ainsi que sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit le respect de la vie familiale. Ces dispositions justifieront que le rapatriement des mères soit ordonné en même temps que celui des enfants, même s’il n’a pas été explicitement demandé.

5. Il est toutefois vrai, relève l’ordonnance, qu’il y a lieu de préciser ce que signifie « rapatriement ».
Les mesures ordonnées sont de « prendre toutes les mesures nécessaires et possibles » pour extraire de Syrie les six enfants et leur faire regagner la Belgique, notamment en mobilisant le personnel diplomatique belge ou celui d’un autre État membre de l’Union européenne, en prenant contact et en nouant un dialogue avec les autorités qui exercent un pouvoir de fait là où les demanderesses et leurs enfants se trouvent, en mettant les mères en mesure de voyager avec ces derniers, en fournissant à tous les documents nécessaires au voyage et en empêchant Madame X et Madame Y de fuir, sans toutefois que les impératifs de sécurité ne constituent un obstacle au retour.
L’astreinte est prononcée. Il faut savoir qu’une ordonnance de référé est exécutoire même si un appel a été formé ; cela signifie que, même si l’État belge fait appel, ce recours ne suspend pas l’obligation qui lui incombe d’exécuter cette ordonnance.

6. On parle beaucoup des droits de l’enfant, consacrés tant par les textes internationaux que par la Cour européenne des droits de l’homme, par les observations des multiples comités de surveillance onusiens, par la Constitution et par une pléthore de lois et de décrets qui mentionnent aussi à tout bout de champ « l’intérêt de l’enfant ».
Pourtant, l’effectivité de ces droits demeure problématique, spécialement lorsqu’ils concernent les enfants de ceux que beaucoup n’aiment guère, les délinquants, les pauvres, les étrangers non pourvus de titre de séjour.
Que dire alors des enfants des terroristes ? Leur qualité d’enfants s’estompe bien vite derrière les qualificatifs qui leur sont accolés. Les autorités politiques et administratives, voire les tribunaux parfois, ont également tendance à oublier qu’après dix ans, ou douze ans, ou même dix-sept ans, un enfant est juridiquement un enfant jusqu’à sa majorité. Pourquoi, Madame la ministre, traiter autrement les enfants jusqu’à l’âge de dix ans et ceux de plus de dix ans ? Techniquement, la question des effets juridiques de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant continue à susciter des controverses, de même que l’autorité des observations ou des décisions du Comité des droits de l’enfant.

7. La décision rendue le 26 décembre 2018 par le Tribunal des référés de Bruxelles fait donc du bien, aux enfants et à l’État de droit.
Elle concerne ceux qui, parmi les quelques milliards concernés par les droits de l’enfant, ont le plus besoin de les voir réaffirmés.
Elle renforce ces droits en admettant implicitement mais certainement que l’article 3 de la Convention, entre autres, peut se voir reconnaître des effets directs.
Elle rappelle que tous les humains ont des parents ou en ont eu, qu’ils ne les ont pas choisis, qu’ils n’en sont pas responsables et que les enfants ont le droit de vivre avec eux, dans la mesure du possible, quitte à être séparés de leur mère le temps qu’elle exécute une peine de prison.
Elle montre que dans une démocratie, où la séparation des pouvoirs existe, les droits de l’enfant peuvent être de véritables leviers et changer des destins.

8. Cette décision a été réformée par la Cour d’appel de Bruxelles. L’arrêt de celle-ci fera l’objet d’un prochain article sur Justice-en-ligne.