1. L’avis de la Cour européenne des droits de l’homme rendu le 10 avril 2019 était très attendu, et ce à un double titre.

2. Sur la procédure, d’une part, il illustre une nouveauté dans le dialogue des juges nationaux et européens.
C’est en effet la première fois que la Cour européenne des droits de l’homme se prononce en application du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’homme, entré en vigueur le 1er août 2018. Les juridictions nationales ont dorénavant la possibilité de demander à la Cour un avis sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention européenne des droits de l’homme qui se posent dans le cadre d’une affaire pendante devant elles.
La Cour de cassation française avait ainsi saisi la Cour européenne des droits de l’homme à l’occasion de l’affaire Mennesson, sur laquelle porte le présent avis, seulement deux mois après l’entrée en vigueur du nouveau dispositif.

3. Sur le fond, d’autre part, l’affaire est bien connue. Les conjoints Mennesson, confrontés à une malformation empêchant l’épouse de porter un enfant et à l’interdiction de la gestation pour autrui sur le territoire français, ont eu recours à une mère porteuse en Californie, qui a donné naissance en octobre 2000 à des jumelles, issues des gamètes du père d’intention et des ovocytes d’une tierce donneuse. L’acte de naissance étranger désigne comme père et mère M. et Mme Mennesson.

4. Les juridictions françaises se sont d’abord opposées à la transcription des actes de naissance établis aux États-Unis, en invoquant leur contrariété à l’ordre public international, c’est-à-dire aux règles les plus fondamentales de leur système juridique, qui font en conséquence obstacle à ce que l’État concerné, en l’espèce la France, reconnaisse chez elle les effets d’une décision valablement prise en droit étranger, en l’espèce celui de la Californie.
Puis, en 2014, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour ce refus de transcription de l’état civil étranger à l’égard du père biologique, sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, pour violation du droit au respect de la vie privée des enfants, qui, en effet, ne connaissent que leurs « parents d’intention » et n’ont pas à subir les effets des conditions dans lesquels ils sont venus au monde (Cour eur. D.H., 26 juin 2014, Mennesson c. France, n°65192/11}]).

5. En vertu du principe de l’autorité de la chose jugée, c’est-à-dire la règle selon laquelle une décision de justice comme celle de la Cour européenne des droits de l’homme, doit être respectée et appliquée, l’affaire Mennesson aurait dû s’arrêter là.
Mais laloi du 18 novembre 2016 a instauré une procédure de réexamen d’une décision civile définitive, qui n’existait jusqu’alors qu’en matière pénale.
C’est dans le cadre de ce réexamen que la Cour de cassation a saisi la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis consultatif, portant cette fois-ci plus précisément sur la filiation maternelle.

6. La question de la filiation de la mère d’intention restait en suspens après la décision des juges strasbourgeois de 2014.
Une incertitude subsistait en effet sur le point de savoir si la condamnation européenne concernait uniquement le refus d’établissement du lien de filiation à l’égard du père biologique ou s’il pouvait également s’appliquer à la filiation maternelle.
Sur ce dernier point, la difficulté provient du fait que, pour le droit français, comme en droit belge d’ailleurs, la personne considérée juridiquement comme étant la mère d’un enfant est celle qui accouche de celui-ci. Or, on ne peut transcrire à l’état civil français que les actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité (article 47 du Code civil), c’est-à-dire à la vérité biologique.

7. Deux questions étaient précisément posées à la Cour européenne des droits de l’homme dans cette affaire par la Cour de cassation.

8. La première portait sur le principe d’établissement d’un lien de filiation à l’égard de la mère d’intention : le droit au respect de la vie privée des enfants requiert-il la possibilité d’une reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée comme mère dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ?
La Cour européenne des droits de l’homme répond ici par l’affirmative, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant.

9. Une seconde question se posait alors : celle des moyens à mettre en œuvre pour établir ou reconnaître la filiation maternelle. La Cour européenne des droits de l’homme se fonde ici sur la marge nationale d’appréciation pour ne pas imposer aux autorités françaises la transcription intégrale des actes étrangers, lorsque le parent désigné n’est pas biologiquement lié à l’enfant. La Cour européenne des droits de l’homme explique que la filiation à l’égard de la mère d’intention pourra alors se faire par une autre voie, telle que l’adoption.

10. Cet avis de la Cour européenne des droits de l’homme confirme la position adoptée par la Cour de cassation française, consistant à distinguer les modes d’établissement de la filiation selon qu’il s’agit d’une parenté biologique ou d’intention.
Dans le premier cas, les juges admettent la transcription de l’acte d’état civil étranger ; dans le second cas, un détour par l’adoption est préconisé. L’établissement de la filiation maternelle est ainsi rendu plus compliqué, en ce qu’il suppose la preuve de la réunion des conditions légales de l’adoption et de sa conformité à l’intérêt de l’enfant.
Cette différence de traitement avait été justifiée par les juges français par la volonté de décourager le recours à la pratique de la gestation pour autrui, prohibée en France.

11. Même si les avis consultatifs rendus par la Cour européenne des droits de l’homme ne sont pas contraignants, il y a fort à parier que la Cour de cassation française, qui avait suspendu sa décision dans l’attente de la réponse de la Cour de Strasbourg, suivra l’avis des juges européens.
L’arrêt de la haute juridiction française pourrait donc être le dernier acte d’une saga judiciaire qui dure depuis près de dix-huit ans…