1. La Cour suprême des États-Unis est une institution paradoxale car son importance dans la vie politique, économique, sociale et juridique américaine ne ressort pas de la Constitution elle-même, qui ne dit pas grand-chose à son propos. Aussi surprenant que cela puisse paraître, ce sont de simples lois fédérales susceptibles d’être modifiées par le Congrès qui prévoient que la Cour suprême compte neuf juges et que ces juges sont nommés à vie.

Cour suprême et séparation des pouvoirs

2. À deux points de vue au moins, la Cour suprême est un « marqueur » de la séparation des pouvoirs en Amérique.
Les premiers mots des articles Ier, II et III de la Constitution se répondent en quelque sorte. L’article Ier désigne la mission du « pouvoir législatif ».

L’article II désigne la mission du « pouvoir exécutif ». L’article III désigne pour sa part un « pouvoir judiciaire ». On a ici la séparation des pouvoirs dans son sens américain « le plus élémentaire » : le Président est investi de la mission d’exécution de la loi fédérale, le Congrès est investi de la mission de fabrication de cette loi et la Cour suprême est chargée de la « juger ». Consécutivement, la Cour suprême dispose de ses propres ressources humaines et matérielles, de la même manière que le Congrès et le président des États-Unis.

3. En deuxième lieu, la Cour suprême est un acteur du système des « freins et contrepoids » américain (checks and balances), qui consiste, selon l’expression du politiste Richard Neustadt, à « séparer des institutions tout en partageant leurs pouvoirs respectifs ». C’est dans cette mesure que le président peut opposer son veto à une loi adoptée par le Congrès, que le Congrès doit valider de nombreuses nominations de fonctionnaires ou de juges fédéraux décidées par le président, que le même Congrès peut révoquer (impeachment) le président et de nombreux autres membres du pouvoir exécutif, et que la Cour suprême peut statuer sur la conformité au droit des décisions du Congrès ou du Président.

Cour suprême et suprématie de la Constitution

4. L’inscription de la Cour suprême dans la séparation des pouvoirs telle qu’imaginée par les Pères fondateurs de la République américaine a précisément été l’un des facteurs de transformation de la Cour en cet interprète ultime de la Constitution américaine qu’elle est devenue, spécialement avec son arrêt Marbury v. Madison rendu 1803.

La Cour y décide qu’à l’occasion des litiges dont elle serait saisie et relatifs à l’application de lois fédérales, elle se permettrait également de statuer sur la constitutionnalité de ces lois. Or, afin de justifier de s’attribuer à elle-même ce pouvoir qui n’était prévu par aucun texte, la Cour suprême fit valoir que cette solution lui était recommandée par la nécessité de donner un caractère effectif à la supériorité de la Constitution sur les lois fédérales, à la séparation des pouvoirs prévue par la Constitution et aux droits garantis par les dix premiers Amendements adoptés en 1791 (Bill of rights). Si la Cour suprême ne pouvait contrôler la conformité à la Constitution des lois fédérales, argumenta le président de la Cour John Marshall, alors cela voudrait dire qu’il n’y aurait personne pour garantir que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif agissent dans le respect de la Constitution, que le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif n’empiètent pas sur les missions et les pouvoirs de l’autre, que le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif ne violent pas les droits fondamentaux garantis aux citoyens par la Constitution.

5. Deux siècles après l’arrêt Marbury v. Madison, le raisonnement du juge Marshall produit pleinement ses effets puisque la plupart des décisions du pouvoir exécutif fédéral, du pouvoir législatif fédéral, des juridictions fédérales, des pouvoirs exécutifs, législatifs ou judiciaires, peuvent arriver devant elle et se prêter à un examen de leur conformité à la Constitution fédérale.

Cour suprême et politique

6. Le décès du juge Antonin Scalia a été l’occasion de beaucoup de commentaires sur la « politisation » de la Cour suprême. En réalité, il convient de distinguer trois « politisations » de la Cour, celles qui sont constitutives de la Cour et celle qui est perçue de nos jours comme étant « pathologique ».

7. La première « politisation » est inhérente à la séparation des pouvoirs à l’américaine. En effet, ce principe a, théoriquement, une fonction de modération des différents acteurs politiques. Ainsi, plutôt que de choisir un juge « de gauche » (« liberal », au sens américain de ce terme) comme successeur désigné du juge « de droite » (conservative) Antonin Scalia à la Cour suprême, le président Barack Obama a choisi le juge Merrick Garland, soit un juge présidant alors la plus prestigieuse juridiction fédérale après la Cour suprême, un juge qui a été procureur fédéral et qui peut donc être perçu « à droite » comme n’étant pas « laxiste » et pas « anti-police », un juge dont la désignation à des fonctions judiciaires antérieures avait recueilli des votes républicains au Sénat, un juge « centriste ».
Le président tient ainsi compte de la sensibilité politique dominante au Sénat tout en essayant par ailleurs de contraindre le même Sénat à se satisfaire
d’un choix « centriste » plutôt que « de droite ».

Cela peut marcher.

Cela peut aussi ne pas marcher car un certain nombre d’élus républicains ont en travers de la gorge ce qu’ils appellent la « trahison » du président actuel de la Cour suprême, John Roberts, et sa voix majoritaire en faveur de la constitutionnalité de la réforme de Barack Obama sur l’assurance-maladie.

Dans leur esprit, si le président John Roberts a ajouté sa voix, et même plus d’une fois, à celle de « la gauche » de la Cour alors qu’il était supposé être de « centre droite », qu’est-ce qui dit que le juge Garland ne serait pas plutôt de « centre gauche » que « centriste » ?

8. La deuxième « politisation » est inhérente au contrôle de la constitutionnalité des lois. Aux États-Unis, comme en France, en Belgique, en Allemagne, etc., les juges doivent décider à partir d’un texte, la Constitution, qui comprend des non-dits et des clairs-obscurs et qui a été rédigé à une époque où les questions posées aux juges étaient inconnues ; il est renvoyé sur ce point à l’article de Pascal Mbongo que Justice-en-ligne vient de publier à ce sujet, « La Cour suprême des Etats-Unis, une institution judiciaire et politique ». Par exemple, la question du mariage entre personnes de même sexe ne se posait pas au XVIIIe siècle. Celle des pouvoirs de la police d’obtenir le déblocage des téléphones portables ou la levée du cryptage des communications des individus était à peine concevable il y a cinquante ans. Comment faire face à ces cas ou à ces revendications de droits qui ne sont pas prévus par la Constitution ?

9. Outre ses mots d’esprit et sa bonhommie, le défunt juge Scalia doit une partie de sa médiatisation à sa réponse à cette question : « il faut rechercher l’intention des auteurs de la Constitution [« original intent »] car ne pas s’en tenir à cette intention des Pères fondateurs est une manière pour les juges de réécrire la Constitution et d’usurper le pouvoir du peuple ».
Cette réponse, qu’il est convenu d’appeler l’originalisme, a été plus d’une fois « déconstruite ».

Nous faisons l’hypothèse que si les livres d’Antonin Scalia n’ont guère été traduits en France ou en Belgique, et qu’il n’y enthousiasme pas les juristes de droit public, c’est pour deux raisons. D’une part, il apparaît comme une régression intellectuelle par rapport à Kelsen et à son idée implicite selon laquelle le pouvoir juridique appartient à l’interprète d’un texte et non à son auteur. D’autre part, la « théorie juridique » d’Antonin Scalia n’est pas accordable à la philosophie de l’intérêt général et du service public que le droit public continental européen a mis près d’un demi-siècle à construire.
Chez Antonin Scalia, l’originalisme est une autre manière de promouvoir l’idéal de l’auto-organisation de la société. Comme chez Friedrich Hayek lorsqu’il critiquait les idéaux européens d’intérêt général et de service public (notamment dans Droit, Législation et liberté et dans La Constitution de la liberté). Comme, plus prosaïquement, chez les partisans du Tea Party, dont l’anti-étatisme a quelque chose d’extravagant, même à un Européen de « droite ».

10. À vrai dire, ce n’est pas sa « théorie » qui a rendu le juge Scalia médiatique, mais deux autres choses.
D’une part, le fait que cette « théorie » a semblé offrir aux plus conservateurs des Américains une « théorie juridique » susceptible de justifier le rejet par la Cour suprême de certaines évolutions « sociétales » portées par les « progressistes » démocrates ou… républicains.
D’autre part, le fait que la « théorie juridique » d’Antonin Scalia s’accordait au culte, assez contemporain, dont les Pères fondateurs font l’objet depuis la
Deuxième Guerre mondiale.

11. La troisième « politisation » de la Cour suprême, celle qui est « pathologique » ou distante de la pensée des hommes de 1787, découle de l’articulation de la vie politique des démocraties, depuis la fin du dix-neuvième siècle, par des partis politiques stables, professionnalisés et revendiquant le monopole de la production des idéaux politiques et sociaux. Cette considération était proprement étrangère à l’univers mental des Pères fondateurs de la République américaine.

Et, au début du XXe siècle encore, la compréhension des arrêts de la Cour suprême n’est pas réductible à la bipolarisation partisane de la deuxième moitié du siècle. L’arrêt Brown v. Board of Education of Topeka, par lequel la Cour met fin à la ségrégation raciale, n’est pas le seul fait de juges « de gauche ». L’arrêt Roe v. Wade de 1973, sur le droit à l’avortement, n’est pas non plus le seul fait de juges « de gauche », et le gouverneur républicain de la Californie, Ronald Reagan, pouvait alors être favorable à l’avortement ou à la reconnaissance des droits des homosexuels.

Double conclusion

12. Première conclusion. Le succès médiatique du juge Antonin Scalia est à la fois l’expression et la conséquence de ce qu’est devenu le champ politique et partisan américain, avec ses « guerres culturelles » et cette part « paranoïde » rapportée par Richard Hofstadter.

13. Seconde conclusion. La « politisation » de la Cour suprême n’a cessé d’être perçue avantageusement que depuis l’avènement de ce que Bernard Manin appelle la « démocratie des partis » et la « démocratie du public », deux formes démocratiques éloignées de l’idéal de modération des Pères fondateurs.