« S’il est de principe qu’il n’appartient pas au juge des référés de juger le fond du droit, ce principe appelle toutefois certains tempéraments. Le juge des référés peut fonder sa décision sur le droit appartenant à l’une des parties, ou sur une situation de fait, à la condition que ce droit ou cette situation ne soient pas sérieusement contestés. Même lorsque ce droit ou cette situation sont sérieusement contestés, il peut aussi, s’agissant de prendre une mesure conservatoire, apprécier si les faits (…) impliquent une apparence de droit suffisante : autrement dit, il peut examiner les apparences, donner une appréciation provisoire et superficielle des droits en conflit » (Conclusions du procureur général Velu sous l’arrêt de la Cour de cassation du 21 mars 1985, Pas., 1985, I, p. 915 et réf. cit.).

A nos yeux, le contenu de la mesure est nécessairement influencé par le résultat du contrôle ainsi effectué. En tout état de cause, s’applique la règle de la proportionnalité : le juge des référés pèse deux intérêts en présence, celui du demandeur et du défendeur afin de vérifier si le rejet de la demande aurait un effet plus perturbateur pour le demandeur que celui que produirait son accueil pour le défendeur et inversement. L’opportunité de la mesure doit donc être appréciée en tenant compte de la gravité de ses conséquences pour celui qui la subit (G. de Leval, « Le référé en droit judiciaire privé », Act. Dr. Liège, 1992, p. 879, n° 38).

« Cette comparaison des deux préjudices éventuels peut reposer sur des éléments de fait tels leur importance économique respective, mais aussi sur la qualité de la démonstration des droits menacés » (Pierre Marchal « Les référés », Rép. not., t. XIII, 1992, p. 47.).

Il est nécessaire de préciser qu’en aucun cas, même en cas d’apparente incontestabilité, le juge des référés ne dispose de pouvoirs plus étendus que le juge du fond lui-même.

De plus, il ne pourrait ordonner des mesures susceptibles de porter définitivement et irrémédiablement atteinte aux droits des parties qui perdraient même la possibilité d’obtenir une réparation, ne fût-ce que « par équivalent », soit par une indemnisation financière.