1. La première affaire se passe en France. Un travailleur en période d’essai dans un salon de coiffure, reçoit un SMS qui ne lui est apparemment pas destiné et qui indique : « Je ne [le] garde pas. Je le préviens demain… je ne le sens pas ce mec ; c’est un PD, ils font tous des coups de putes ».
Deux jours après, l’employeur met effectivement fin à la période d’essai. Le travailleur conteste le licenciement en invoquant une discrimination en fonction de son orientation sexuelle. Sur ce point, le tribunal lui donne tort tout en considérant que les propos tenus sont injurieux. Toutefois, l’employeur, du fait du caractère injurieux du motif, a été condamné à 5.000 euros de dommage moral.
La seconde affaire concerne une entreprise belge qui souhaite engager un vendeur spécialisé. Un candidat de 59 ans envoie son CV et se voit répondre par courriel qu’il ne sera pas convoqué à un entretien car, s’il a le profil souhaité, il est trop âgé. Ce travailleur invoque une discrimination en fonction de l’âge, ce que le Tribunal du travail de Gand, division de Roeselare, reconnaît. Le tribunal ordonne à l’entreprise, sous peine d’astreinte, de ne plus invoquer le critère de l’âge de manière discriminatoire et lui impose d’afficher le jugement, pendant un mois, au siège de l’entreprise et dans ses différents magasins. Il condamne aussi l’entreprise à payer une indemnité de 25.000 euros à l’intéressé.
2. En matière de lutte contre les discriminations dans l’emploi, les législations belge et française sont différentes mais ont été adoptées en vertu des mêmes directives européennes : elles tendent l’une et l’autre à éviter que les travailleurs soient victimes de certains stéréotypes et reposent donc sur les mêmes principes.
Ces principes peuvent être résumés comme suit :
– un travailleur ne peut faire l’objet d’une mesure défavorable en raison de sa religion ou de ses convictions, de son handicap, de son âge, de son orientation sexuelle, de son sexe, de sa race ou de son origine ethnique ;
– par mesure défavorable, on entend, notamment mais pas seulement, le licenciement ; il peut aussi s’agir du refus de recrutement, de l’absence de convocation à un entretien d’embauche, d’un refus de promotion, d’une différence de salaire ou d’un refus d’accès à une formation ;
– même si les législations nationales peuvent compléter la liste, les motifs prohibés sont énumérés de manière limitative par les directives européennes : on ne cherche donc pas à combattre tous les stéréotypes mais seulement ceux correspondant à certains motifs.
3. Le principe de non-discrimination ne veut pas dire qu’un travailleur homosexuel, un travailleur âgé, une femme, un travailleur ayant une religion ou des convictions particulières, un travailleur handicapé ou présentant une origine ethnique déterminée, ne peut jamais être licencié ou faire l’objet d’une mesure défavorable.
Le principe de non-discrimination implique uniquement que ce travailleur ne peut faire l’objet d’une mesure défavorable parce qu’il présente une caractéristique correspondant à un des motifs prohibés. Ainsi, par exemple, il ne peut pas être licencié parce qu’il est homosexuel, parce qu’il est âgé, parce qu’il est handicapé, etc. Par contre, il peut être licencié s’il est établi que le licenciement repose sur une autre justification.
Comme il est particulièrement difficile de prouver le motif réel d’une mesure défavorable, les directives européennes imposent un mécanisme de partage de la preuve :
– le travailleur doit prouver des faits permettant de présumer la discrimination ;
– si le tribunal estime que cette preuve est rapportée, c’est alors à l’employeur qu’il appartient de rapporter la preuve que la mesure défavorable repose sur d’autres justifications que le motif « prohibé ».
4. Quand on lit les jugements rendus dans les deux affaires évoquées ci-dessus, une différence saute aux yeux.
Le Tribunal du travail de Gand a fait application du mécanisme de partage de la preuve. Il a estimé qu’en produisant le courriel précisant qu’il ne serait pas convoqué car, sur le plan de l’âge, il n’a pas le profil souhaité, le candidat apporte la preuve d’un fait permettant de présumer une discrimination en fonction de l’âge. Dans un second temps, le tribunal constate que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’un autre motif expliquant l’absence de convocation à l’entretien d’embauche. Il conclut donc logiquement à la discrimination.
Le jugement intervenu dans la première affaire est beaucoup moins rigoureux.
Non seulement il n’applique pas clairement le mécanisme de partage de la preuve mais, de plus, il écarte la discrimination par des considérations qui en réalité, s’appuient sur les stéréotypes que la législation souhaite précisément combattre et, de ce fait, renforcent la stigmatisation dont sont victimes les homosexuels.
Le jugement énonce, en effet, qu’en « se plaçant dans le contexte du milieu de la coiffure, le Conseil considère que le terme de PD employé par le manager ne peut être retenu comme propos homophobe car il est reconnu que les salons de coiffure emploient régulièrement des personnes homosexuelles, notamment, dans les salons de coiffure féminins, sans que cela pose de problème…. ».
Bref, en faisant sien le stéréotype de l’homosexualité supposée de nombreux coiffeurs et en énonçant que cela ne pose généralement pas de problème, la juridiction passe totalement à côté du fait que, dans la présente affaire, il n’en a pas été ainsi : le SMS laisse, en effet, entendre que l’homosexualité du travailleur pose problème à l’employeur, ce fait aurait dû conduire la juridiction à exiger de l’employeur qu’il apporte la preuve que le licenciement repose, en réalité, sur d’autres motifs. À défaut de cette preuve, elle aurait dû conclure à l’existence d’une discrimination.
