La responsabilité pénale des membres du Gouvernement à géométrie variable

1. Avant toute chose, pour bien comprendre les enjeux de cette affaire, précisons que le Président de la République française bénéficie d’une protection juridictionnelle et d’une quasi irresponsabilité pénale : pour les actes accomplis en dehors de ses fonctions, les poursuites sont suspendues et reprendront une fois le mandat présidentiel achevé ; ce fut le cas avec Jacques Chirac et Nicolas Sarkozy. Pour les actes accomplis en sa qualité de chef de l’État, il bénéficie d’une irresponsabilité totale, absolue et permanente (article 67 de la Constitution) sur les plans civil, administratif et pénal.

2. Les membres du Gouvernement, quant à eux, ne sont pas logés à la même enseigne puisqu’ils peuvent engager leur responsabilité pénale. Cette dernière est, pourrait-on dire, hybride : elle diffère selon que les faits incriminés sont accomplis en dehors ou dans le cadre des fonctions ministérielles.

3. Pour les actes accomplis en dehors de leurs fonctions ministérielles, cette hypothèse n’étant pas prévue par la Constitution française, les membres du gouvernement sont responsables pénalement devant les juridictions répressives ordinaires et selon les règles du droit commun.

Tout au plus pouvons-nous souligner que l’article 652 du Code de procédure pénale prévoit que les membres du Gouvernement ne peuvent comparaître comme témoins qu’après l’autorisation du conseil des ministres.

Précisons également qu’une « mise en examen » (ce qui correspond à ce que l’on appelle en Belgique une « inculpation » par un juge d’instruction) n’implique pas, juridiquement, une démission. Cependant, en vertu d’une pratique, tout ministre ou secrétaire d’Etat mis en examen pour des faits étrangers à ses fonctions doit démissionner de ladite fonction… alors même qu’il est présumé innocent. Les exemples sont nombreux : Bernard Tapie, Dominique Strauss-Kahn, Jérôme Cahuzac, etc.

4. Pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, les membres du Gouvernement bénéficient d’un privilège de juridiction, nous insistons, et non d’une immunité.

Avant 1993, seul le Parlement – les deux chambres, Assemblée nationale et Sénat – était compétent pour « mettre en accusation » les ministres devant la Haute Cour de justice. Toutefois, l’affaire dite du « sang contaminé » a mis en exergue de nombreuses défaillances et l’opinion publique jugeait très sévèrement la classe politique, qui lui semblait échapper à toute justiciabilité. Afin de réconcilier le peuple avec sa classe politique, une révision constitutionnelle a eu lieu le 27 juillet 1993, consacrant désormais au sein de la charte fondamentale française un titre X intitulé « De la responsabilité pénale des membres du Gouvernement » : en vertu des articles 68 1 de la Constitution, les crimes et délits commis dans le cadre des fonctions ministérielles sont jugés devant une nouvelle juridiction pénale spéciale, la Cour de justice de la République.

La Cour de justice de la République, juridiction pénale – très – spéciale

5. La Cour de justice de la République est ainsi une juridiction pénale spéciale, dont la compétence exclusive est de juger tous les membres du Gouvernement : Premier ministre, ministres et secrétaires d’État. Elle est par ailleurs « liée par la définition des crimes et délits ainsi que par la détermination des peines telles qu’elles résultent de la loi » (article 68 1, alinéa 3, de la Constitution). Ces actes doivent être qualifiés de crimes ou de délits par le Code pénal, ce qui exclut les contraventions ou les faits non susceptibles de qualification pénale. En outre, la Cour ne peut prononcer d’autres peines que celles prévues par le droit commun.

6. Du temps de la Haute Cour de Justice, le ministre jouissait d’un privilège de juridiction absolu puisque tout acte accompli pendant l’exercice de ses fonctions était considéré comme ayant été accompli dans l’exercice de ses fonctions.

Avec la réforme de 1993, le critère temporel s’efface devant le critère matériel : les actes commis par un ministre dans l’exercice de ses fonctions sont ceux qui ont un rapport direct avec la conduite des affaires de l’État, à l’exclusion des comportements concernant la vie privée ou les mandats électifs locaux. La compétence de la Cour de justice de la République ne saurait donc s’étendre aux actes dont la commission est seulement concomitante à l’exercice d’une fonction ministérielle ou aux actes qui ne sont commis par des ministres qu’à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

7. Outre pour la « spécialité » de ses justiciable, la Cour de justice de la République se démarque également par l’originalité de sa composition.

En effet, la formation de jugement de la Cour de justice de la République est échevinale : elle comprend douze parlementaires élus en leur sein et en nombre égal par l’Assemblée nationale et le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées, favorisant ainsi le pluralisme politique, et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour (article 68 2, alinéa 1er, de la Constitution).
Cette composition – en toute méconnaissance du principe élémentaire de séparation entre le Législatif et l’Exécutif ! – s’explique par la compétence de la Cour et l’idée selon laquelle la responsabilité pénale des ministres doit être appréciée à l’aune des contraintes de l’action publique, ce qui justifie que les ministres soient jugés par des parlementaires.
Cette présence des parlementaires traduit aussi l’idée d’un continuum entre le contrôle politique exercé par le Parlement sur l’Exécutif et la responsabilité pénale.

8. Au caractère douteux de l’impartialité objective de la juridiction du fait de sa composition vient s’ajouter une procédure spécifique, source de questionnements.
Premièrement, la saisine commission des requêtes de la Cour de justice de la République s’opère selon deux modalités : soit une personne se prétendant lésée porte plainte, soit le procureur général près la Cour de cassation saisit d’office la Cour de justice de la République.

Cette commission se compose de trois magistrats du siège hors hiérarchie à la Cour de cassation, de deux conseillers d’État et de deux conseillers maîtres à la Cour des comptes désignés pour cinq ans.

Dans le cas d’une saisine « citoyenne », la commission ordonne le classement de la procédure (c’est-à-dire son extinction) ou sa transmission au procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la Cour de justice de la République.
Dans le cas d’une saisine d’office du procureur général, la commission doit rendre un avis conforme (article 68 2, alinéa 4).

9. Le rôle de cette commission est primordial : filtrer les poursuites ou actions en justice afin d’éviter (en théorie) que cette procédure ne soit pas dévoyée en une arme politique contre l’action gouvernementale. Deuxièmement, si la plainte est déclarée recevable, la commission d’instruction, composée de trois magistrats de la Cour de cassation, procède aux auditions des personnes se déclarant victimes et des personnes incriminées. Elle décide ou non du renvoi de ces dernières devant la Cour de justice de la République. Troisièmement, enfin, la formation de jugement, composée de trois magistrats et de douze parlementaires, se prononce à la majorité absolue et à bulletin secret sur la culpabilité du prévenu puis, en cas de culpabilité, sur l’application de la peine infligée. Son arrêt peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.
La Cour de Justice de la République : une institution régulièrement contestée, mais toujours bien présente

10. La Cour de justice de la République fait l’objet de très nombreuses critiques. Il n’est pas possible, dans ces lignes, de reprendre toutes les contestations qui convergent autour de cette institution.
Nombreux sont les facteurs qui sont a priori susceptibles de fragiliser sa légitimité, la Cour de justice de la République étant considérée par certains comme une « juridiction faite par des élus et pour les élus » ou encore un « juridiction de connivence », corporatiste.

Nous essaierons d’en synthétiser les éléments substantiels.

11. Les décisions prises par cette Cour seraient peu convaincantes et les condamnations assez rares.

Pour ne pas alourdir ces développements, nous nous proposons de renvoyer le lecteur à un site institutionnel qui retrace l’historique des décisions de la Cour de justice de la République, laquelle a prononcé un jugement à l’encontre de huit ministres et deux secrétaires d’État.

Il est donc possible de constater la faiblesse quantitative et qualitative des décisions rendues. Si les ministres sont jugés par la Cour de justice de la République, leurs conseillers le sont par les tribunaux ordinaires, ce qui conduit à une justice à deux vitesses et des jugements peu cohérents.

Cela peut conduire à des contradictions de jurisprudence, comme dans des affaires liées dans le passé à Charles Pasqua.

La composition même du ministère public est également source de critiques car celui-ci est exercé par le procureur général près la Cour de cassation assisté de trois avocats généraux. Or la difficulté émerge lorsque les arrêts font l’objet de recours en cassation : c’est ce même procureur qui est chargé de veiller à l’application correcte de la loi. De plus cette identité organique se combine à un dédoublement fonctionnel : devant la Cour, il joue un rôle d’accusateur, il est une partie au procès tandis que, devant la Cour de cassation, il expose en toute liberté ses conclusions.
Enfin, plusieurs observateurs affirment que de nombreuses décisions de la Cour de justice de la République sont critiquables sur le fond et, malgré tout, ne font l’objet que d’un contrôle très lâche par la Cour de cassation.

12. Malgré ces critiques, la suppression ou la réforme de la Cour de justice de la République constitue une véritable Arlésienne.
Sa suppression a été promise par François Hollande mais le projet de loi constitutionnelle du 14 mars 2013, lequel contenait un article prévoyant que les ministres devraient être jugés par les juridictions pénales de droit commun, a été abandonné.

Elle a été également proposée dans le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique présenté le 28 août 2019, mais le Président de la République Emmanuel Macron, lors de l’inauguration des Etats généraux de la justice, le 19 octobre 2021, a estimé qu’il fallait « redéfinir la responsabilité des ministres » avec une « réforme qui ira plus loin qu’une simple suppression de la Cour de justice de la République ».

La suppression de la Cour de justice de la République n’est plus à l’ordre du jour, elle est repoussée – en attendant mieux – aux calendes grecques.

La mise en examen d’Agnès Buzyn : une bataille politique portée devant les tribunaux

13. Après une information judiciaire menée par la commission d’instruction, durant laquelle Mme Buzyn a été confrontée à des éléments rassemblés par les enquêteurs et sur lesquels elle a été interrogée, la Cour de justice de la République a décidé, dans un premier temps, de mettre l’ancienne ministre en examen pour « mise en danger de la vie d’autrui », signifiant ainsi qu’il existerait des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu commettre ce délit et, dans un second temps, de la placer sous le statut de témoin assisté pour « abstention volontaire de prendre ou les mesures permettant de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes » (article 223 7 du Code pénal, délit complémentaire du délit de non-assistance à personne en danger prévu par l’article 223 6, alinéa 2 du Code pénal).

Précisons qu’une mise en examen ne préjuge ni d’un renvoi devant la formation de jugement ni a fortiori d’une condamnation (principe de présomption d’innocence). La commission d’instruction peut en effet prononcer un non-lieu en fonction des éléments qui lui sont ultérieurement soumis. Par ailleurs, en cas de cas de renvoi devant la Cour de justice de la République, une relaxe (un acquittement, dirait-on en droit belge) peut très bien être prononcée par celle-ci.

14. De manière générale, il ne nous appartient pas, en tant que non spécialiste du droit pénal, de nous prononcer sur la pertinence et le bien-fondé des chefs d’accusation et de détails de la procédure pénale.

Précisons simplement que les juges devront établir, d’une part, si les faits reprochés, s’ils sont réellement commis, sont constitutifs de crimes ou délits et, d’autre part, si ces faits ont été commis délibérément. Le critère de l’intentionnalité sera donc déterminant pour décider de la culpabilité de l’ancienne ministre. Or, avec toutes les réserves qu’il se doit, il paraît difficilement concevable d’imaginer de sa part une action volontaire, délibérée et déterminée d’exposer autrui à un risque immédiat…

15. Si cette mise en accusation relève du droit pénal, elle n’en comporte pas moins un volet politique et institutionnel.

En effet, il semble que la France soit l’un des seuls pays où des ministres sont mis en cause pénalement pour leur gestion de la pandémie.

En vérité, la mise en accusation de Mme Buzyn est surtout révélatrice d’une déliquescence du régime politique français, caractérisé non seulement par une défiance systématique de la population envers ses représentants mais aussi par l’impossibilité (volontaire ?) pour le Parlement de jouer pleinement son rôle de contrôle de l’action gouvernementale, ce qui peut paraître un comble pour un régime parlementaire.

Disons-le très simplement : il existe des moyens pour le Parlement de renverser le Gouvernement (motion de censure) s’il l’estime incapable de répondre correctement à la crise. Mais le Parlement ne prend pas ses responsabilités. Ainsi, malgré de nombreuses avancées notables sous la Ve République, l’indépendance du Parlement voit sa portée limitée par l’affirmation de la discipline partisane et du fait majoritaire, qui offre un soutien quasi inconditionnel de la majorité des députés à la politique du Gouvernement. Cette situation questionne les principes fondamentaux d’opposition, du pluralisme de la représentation citoyenne et même de la démocratie. La crainte d’une dissolution (article 12 de la Constitution) annihile, dit-on, toute velléité de la part des parlementaires. Dès lors, on pourrait avancer l’idée selon laquelle le degré d’indépendance du Parlement dépend de la manière dont les parlementaires eux-mêmes conçoivent leur fonction et prennent en mains les compétences, attributions et pouvoirs dont ils sont les dépositaires.

16. En vérité, il convient de le noter : la mise en jeu de la responsabilité politique (car la gestion de la crise relève avant tout du champ politique) cède donc la place à la responsabilité pénale.

Mais, pour plusieurs observateurs, le bon exercice de l’action publique nécessite une sérénité qui impose la prééminence de la responsabilité politique (destitution ou démission. Elle impose également que le droit pénal ne lui soit pas applicable, à tout le moins de manière aussi « rapide ».

En effet, la pénalisation croissante et intempestive de l’action publique pourrait nuire à son efficacité. Dans l’affaire qui nous retient, la concomitance entre les poursuites pénales et la gestion politique en cours de la pandémie affecterait la prise de décision publique, laquelle pourrait en être retardée sinon paralysée.

C’est donc le « moment » des poursuites qui peut questionner. Il ne s’agit pas, ici, de promouvoir l’immunité pénale des membres du gouvernement. En effet, l’exclusion du droit pénal du champ de l’action publique serait mal ressentie en France parce qu’elle serait dénoncée comme un privilège ou une inégalité. Mais ce qui pose question, c’est l’intervention en temps quasi réel de ces poursuites pénales, lesquelles sont exercées alors même que la pandémie n’est pas terminée. C’est peut-être le sens des propos du Président de la République lors des états généraux de la justice : « jamais nous ne devons rendre impossible la décision publique ».

17. Au final, sans préjuger de ce qui sera décidé par la Cour de justice de la République, notons que les victimes (personnes atteintes par le virus, proches, entreprises affectées par le confinement, etc.) peuvent rechercher la responsabilité de l’État devant les juridictions administratives. En effet, toute personne physique ou morale estimant que son préjudice est imputable à une faute de l’État (en avoir trop fait ou au contraire pas assez…) peut saisir le juge administratif ; la sanction serait alors indemnitaire.