1. Les États membres de l’Union européenne adoptent en principe en toute liberté leurs règles en matière d’impôts sur le revenu.

Dans un précédent article (« Aides d’État en matière fiscale : le Luxembourg condamné par le Tribunal de l’Union européenne »), Justice-en-ligne a eu l’occasion de pointer une limite fondamentale à ce principe. En effet, la Commission européenne veille à ce que les mécanismes fiscaux mis en place par les États Membres ne constituent pas des aides d’État (interdites par l’article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne).

Les aides d’État constituent (a) des avantages octroyés (b) de manière sélective à certains acteurs et (c) qui affectent les échanges au sein de l’Union, (d) de telle sorte que le jeu de la concurrence en devient faussé.

2. En 2016, la Commission européenne a rendu une décision à l’encontre de l’Irlande , lui imposant de récupérer des aides d’État fiscales illégale octroyées à Apple.
En l’espèce, la Commission a remis en question les rulings fiscaux ou « décisions anticipées » accordées à Apple par l’Irlande.

La délivrance de rulings constitue une pratique courante qui permet à certaines entreprises ou particuliers de calculer leur base imposable ou de valider la légalité fiscale d’opérations projetées. Ces rulings donnent en particulier aux contribuables la certitude du taux applicable à certains revenus, voire évitent la requalification de certaines opérations par l’administration et ainsi des amendes éventuelles.
Cette pratique avait déjà été dénoncée dans des affaires opposant la Commission au Luxembourg par exemple.

3. La Commission européenne considérait en effet que les rulings acceptaient, à tort, d’attribuer des revenus issus de droit de propriété intellectuelle à des sociétés ASI et AOE (de droit irlandais) non-résidentes appartenant intégralement au groupe Apple.
La Commission identifie à cet égard deux problèmes majeurs.

D’une part, les revenus auraient dû être attribués à des succursales (résidentes) irlandaises de ces sociétés qui ont du personnel et une présence physique en Irlande (et nulle part ailleurs).

D’autre part, même si une partie de ces revenus était attribuable aux sociétés non-résidentes, l’attribution des revenus taxables en Irlande des sociétés AOE et ASI en raison de l’utilisation de la propriété intellectuelle a été réalisée par une mauvaise application des principes de prix de transfert. Les prix de transfert sont des correctifs fiscaux opérés sur les transactions intra-groupes pour s’assurer que les sociétés ne cherchent pas à déplacer tout ou partie de leur base imposable vers des États où le taux d’imposition serait (plus) faible. En l’espèce, la Commission estimait que certaines modalités particulières du principe « de pleine concurrence » auraient dû être mises en œuvre.

4. Tant Apple que l’Irlande ont contesté devant le Tribunal de l’Union européenne la décision de la Commission condamnant Apple au remboursement de pas moins de 13 milliards euros.

Dans un arrêt du 15 juillet 2020, le Tribunal de l’Union européenne décide que les rulings ne consistaient pas en des aides d’État illégales.

Pour ce faire, il reconnaît d’abord la compétence de la Commission pour examiner si des rulings fiscaux ne constituent pas des aides d’État mais formule ensuite des critiques sur le raisonnement de la Commission.

5. Premièrement, le Tribunal européen considère que la Commission a commis des erreurs de raisonnement.

Si l’utilisation du principe de pleine concurrence est pleinement justifiée pour examiner les relations intra-groupes, la Commission s’est trompée sur l’attribution des revenus de ces licences aux succursales résidentes car elle ne démontre pas que seule l’activité réelle de celles-ci permettaient de développer cette propriété intellectuelle.

Le Tribunal reproche également à la Commission de ne pas avoir vérifié concrètement les activités de ces succursales. Il semble en effet que la propriété intellectuelle d’Apple soit gérée depuis la Californie et ne nécessitait pas de prise de décision stratégique par les succursales irlandaises.

6. Deuxièmement, le Tribunal de l’Union européenne critique la Commission car elle ne prouve pas ses dires quant à la sous-évaluation des revenus taxables en Irlande des sociétés non-résidentes.

La Commission affirme en effet qu’il est en principe nécessaire de regarder les bénéfices de la société qui a les fonctions les moins complexes pour les comparer avec les bénéfices d’autres sociétés indépendantes mais que ce n’est pas ce qui a été choisi dans les rulings irlandais. La Commission affirme qu’une analyse comparant à partir des succursales aurait donné d’autres correctifs fiscaux qui auraient augmenté la base imposable en Irlande.

Le Tribunal considère que ces affirmations ne sont pas suffisamment démontrées. De la même façon, la Commission considère que l’indicateur du niveau de bénéfice choisi est inadéquat et que le chiffre des ventes aurait mieux reflété la part de bénéfice taxable en Irlande pour des sociétés qui assument un risque opérationnel faible.

Toutefois, selon le Tribunal, la Commission n’a pas démontré en quoi cet indicateur serait plus adéquat ni que ces sociétés assument un risque opérationnel faible.
Enfin, le Tribunal écarte la décision de la Commission car celle-ci n’a pas établi en quoi les études de comparabilité réalisées par Apple manquaient en termes de fiabilité.

7. De ces critiques, il résulte que l’Irlande ne doit pas récupérer les milliards au contraire des souhaits de la Commission.
La débâcle de cette affaire résulte de façon générale par un manque de rigueur dans le raisonnement de la Commission.

Celle-ci doit le prendre comme une leçon : si elle pense qu’elle a de bons arguments pour établir l’existence d’une aide d’État, elle doit prouver positivement et systématiquement tout ce qu’elle affirme et aller au bout de ses arguments et de ses démonstrations (et l’étendue de la base imposable remise en question).

En outre, le Tribunal rappelle en effet que la Commission ne peut pas déterminer de manière autonome ce qui constitue une imposition normale : elle doit le faire sur base des règles fiscales nationales.

8. L’affaire reste toutefois à suivre : la Commission a en effet décidé d’introduire un pourvoi devant la Cour de Justice, contestant (notamment) les exigences probatoires déterminées par le Tribunal.