Le régime juridique des certificats verts

1. Dans le cadre de la lutte contre le changement climatique, l’Union européenne a incité ses États membres développer les énergies renouvelables. Des objectifs en termes de mix énergétique ont, à cette fin, été arrêtés, pouvant être atteints par divers outils, dont les certificats verts.

Les certificats verts sont des aides d’État mises en place pour soutenir la production d’électricité dite « verte ». Concrètement, il s’agit pour un État membre de favoriser la production d’électricité verte en compensant le surcoût de production de l’électricité « verte » par rapport à la production « fossile » via l’octroi de subsides aux producteurs.

2. La Région wallonne a intégré le mécanisme des certificats verts dans son décret du 12 avril 2001 ‘relatif à l’organisation du marché régional de l’électricité’. Le décret subsidie les producteurs d’électricité verte, notamment les particuliers propriétaires de panneaux photovoltaïques, en leur octroyant des certificats verts. Les fournisseurs d’électricité et les gestionnaires de réseau ont l’obligation, sous peine d’amende administrative, de vendre aux clients finaux de l’électricité comprenant un certain pourcentage d’électricité verte et d’acheter chaque année aux producteurs d’électricité verte auxquels sont octroyés les certificats verts, un certain quota de ces certificats, déterminé par le Gouvernement.

Le producteur d’électricité est ainsi encouragé à produire de l’électricité verte car il reçoit non seulement un revenu lié à sa production d’énergie, mais également un revenu lié à la vente de ses convention, indépendamment de l’électricité produite.

3. À l’origine, le droit d’obtenir des certificats verts était limité à dix ans à compter de la mise en service de l’installation de production. Toutefois, en 2007, la Région wallonne a décidé de porter cette durée à quinze ans, tout en prévoyant que le Gouvernement pouvait fixer un coefficient réducteur, appelé « facteur K », de manière à potentiellement limiter le nombre de certificats verts délivrés pour les cinq dernières années.

Le succès a été tel qu’une bulle économique s’est créée, forçant le Gouvernement à intervenir à plusieurs reprises pour, finalement, porter le facteur K à zéro (chaque producteur pouvant toutefois se voir déterminer un facteur K spécifique en fonction de critères particuliers).

4. Les diverses interventions du Gouvernement sont apparues tardives, partielles et fluctuantes, et, de manière générale, davantage guidées par les changements de majorité politique que par une réelle vision à long terme de la politique énergétique.

Le décret du 12 avril 2001 a ainsi été modifié 42 fois depuis son adoption, tandis que son principal arrêté d’exécution, l’arrêté du 30 novembre 2006 ‘relatif à la promotion de l’électricité verte’, l’a été 33 fois entre 2007 et 2019…

Ces modifications à répétition ont plongé les propriétaires de panneaux photovoltaïques dans un flou constant et ont restreint, au fur et à mesure, les avantages financiers qu’ils pouvaient escompter.

Objet du litige

5. Un grand nombre de propriétaires de panneaux photovoltaïques se sont sentis lésés par les interventions successives du Gouvernement, celles-ci ayant considérablement réduit la rentabilité de leur investissement. Ils ont donc attrait la Région wallonne pour faute devant le Tribunal de première instance de Liège.

6. Lorsqu’une autorité publique viole une loi ou un règlement, elle commet une faute qui peut engager sa responsabilité si cette faute induit un dommage. Les cours et tribunaux peuvent donc contrôler tant la légalité externe d’un acte administratif (c’est-à-dire la compétence de l’auteur de l’acte, la forme de l’acte ou la procédure suivie pour son adoption) que la légalité interne de cet acte (la motivation qui le sous-tend, son objet ou son but).

Les cours et tribunaux recourent notamment, pour ce faire, à la notion d’erreur manifeste d’appréciation et de contrôle de proportionnalité. Ils ne peuvent cependant substituer leur propre appréciation à celle de l’autorité compétente et ne peuvent donc se prononcer en opportunité.

La position du Tribunal

7. Les demandeurs reprochaient principalement à la Région wallonne d’avoir fautivement fixé le taux de rentabilité de référence permettant de déterminer le facteur K en ne respectant ni l’arrêté du 30 novembre 2006 ‘relatif à la promotion de l’électricité verte’ ni l’exigence de motivation des actes administratifs unilatéraux. Ils estimaient que l’autorité devait définir précisément les modalités de calcul du taux de rentabilité en se basant sur des considérations de fait et de droit pertinentes, suffisantes, adéquates et légalement admissibles.

8. Dans son jugement, le Tribunal rejette l’essentiel de l’argumentation des demandeurs.

Il estime en effet que la critique ne porte pas sur la légalité du changement de règles mais bien sur l’opportunité d’un changement de politique, qu’il ne lui appartient pas de contrôler sous réserve de l’erreur manifeste d’appréciation, absente en l’espèce.

Le Tribunal retient néanmoins une faute dans le chef de la Région. D’après le jugement, la fixation du taux de rentabilité telle qu’il est déterminé par un arrêté ministériel de 2008 était illégale en raison de l’inadéquation de sa motivation. Le Ministre s’est en effet écarté d’un avis de la CWAPE (Commission wallonne pour l’Énergie), qui recommandait de retenir un autre taux de rentabilité, sans en indiquer les raisons.

Le Tribunal considère toutefois que cette faute n’est pas la cause directe du dommage des demandeurs, ces derniers n’étant en effet pas en mesure de démontrer qu’une meilleure motivation de la décision du Gouvernement aurait conduit à une décision différente, plus avantageuse pour eux.

En l’absence d’un lien direct entre la faute commise par la Région et le dommage des demandeurs, le Tribunal rejette la demande de réparation.

9. À titre subsidiaire, les demandeurs estimaient que la Région n’avait pas agi de manière prudente et diligente dans la mise en place, la gestion puis l’abandon du système des certificats verts.

10. À propos de la mise en place du système, le Tribunal se dit d’abord surpris par l’argument, les demandeurs critiquant un système dont ils demandent à pouvoir tirer profit.

Le Tribunal se limite ensuite à examiner si la Région a commis une erreur qu’aucune autre autorité placée dans les mêmes circonstances n’aurait commise, et estime que ce n’est pas le cas.

11. S’agissant de la gestion du mécanisme, le Tribunal reconnaît ici une faute du Gouvernement dans la fixation annuelle des quotas de certificats verts que les fournisseurs et gestionnaires du réseau doivent racheter sous peine d’amende administrative. Selon lui, le Gouvernement a trop tardé à prendre des mesures correctrices alors même que la CWAPE avait attiré son attention sur cette question.

Toutefois, le Tribunal constate à nouveau que, si la lenteur du Gouvernement a pu contribuer en partie à la formation de la bulle des certificats verts, il n’y a pour autant pas un lien direct entre cette faute et la perte du bénéfice des cinq dernières années de certificats verts.

Le Tribunal rappelle en effet que le décret prévoyait lui-même la possibilité de réduire les certificats verts après dix ans et que cette décision de réduction est une décision d’opportunité, fruit d’arbitrages entre des considérations d’ordre politique, économique et social, d’incidences budgétaires et d’application du programme des Gouvernements.

12. Concernant l’abandon du système, le Tribunal estime que le Gouvernement n’a, en revanche, pas commis de faute. Les demandeurs n’avaient pas de droit au maintien d’un système qui leur était plus avantageux. Il souligne ce qui suit :
« L’intérêt général est susceptible de varier au fil du temps. Une mesure prise en réponse à un intérêt particulier peut avoir des conséquences telles que celles-ci font naître un intérêt général distinct, voire opposé au premier, qui nécessite dès lors une adaptation des mesures, afin de trouver un équilibre entre deux intérêts parfois difficilement conciliables. […]

Contrairement à ce qu’affirment les demandeurs, la Région wallonne n’a nullement renié l’intérêt général qu’elle a initialement poursuivi, consistant dans le développement de l’énergie verte en Belgique, mais elle a dû mettre celui-ci en balance avec l’intérêt général des consommateurs d’électricité belge.
La loi du changement ou de la mutabilité autorise les gouvernants à adapter le service public aux exigences fluctuantes de l’intérêt général ».

13. La décision rappelle que le juge n’est pas là pour arbitrer un conflit d’opinions entre les justiciables et les gouvernants. Le tribunal ne peut être le lieu où se déroule le « match retour » dont rêvent certains groupes de pression lorsque l’autorité n’a pas adopté la mesure qu’ils espéraient.

Sous peine de violer le principe fondamental de séparation des pouvoirs, il importe que seule l’erreur manifeste d’appréciation soit sanctionnée par le juge, pas le choix politique posé par le pouvoir exécutif. C’est dans les urnes – et non dans les prétoires – que les gouvernants doivent rendre des comptes aux citoyens quant aux choix posés en opportunité au cours de la législature.